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La perplejidad del jurista persa

Uno de los textos más famosos entre los estudiosos del Derecho en general y del Derecho Constitucional en particular fue escrito por el catedrático de dicha disciplina, Pedro Cruz Villalón (Magistrado -y también Presidente- del Tribunal Constitucional durante casi una década). La citada obra, publicada primero como artículo en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid a principios de los ochenta y varios lustros después como libro, llevaba en el título el sugestivo nombre de “la curiosidad del jurista persa”. Su punto de partida parecía sacado de un cuento, ya que se iniciaba relatando que, en un rincón de Persia, habitaba un jurista que, carente de cualquier tipo de información acerca de España, se veía invadido por una curiosidad repentina de aprender (y entender) cuál era la estructura territorial de nuestro Estado. Como profesional jurídico y observador imparcial, se afanaba en leer nuestra Constitución para, de la forma más objetiva posible, sin influencias torticeras ni manipulaciones interesadas, comprender cómo habíamos decidido los españoles organizarnos desde el punto de vista territorial. Sin embargo, debido a lo impreciso, inacabado, ambiguo y abierto de nuestra Carta Magna, la pretensión de aquel letrado de Oriente nunca llegaba a cumplirse.

Han pasado casi cuarenta años desde la promulgación de la vigente Constitución, y treinta y cinco desde la publicación de las aventuras del curioso jurista persa. Y el hecho es que, bien entrado ya el siglo XXI, considero que aquel personaje creado por Cruz Villalón, una vez analizada la realidad española, habrá dejado atrás su curiosidad para dar paso a un estado de inusitada incredulidad o, más aún, de contundente perplejidad.

A estas alturas continuamos inmersos en una amalgama de principios inacabados y conceptos equívocos (cuando no, directamente, contradictorios), que alientan discursos encontrados (en ocasiones, hasta disparatados) y que, además, generan una gran inseguridad jurídica que termina trasladándose a los Tribunales y a la sociedad.

Este laberinto competencial en el que nos hemos extraviado (propiciado por muchas Administraciones consideradas competentes para regular una misma materia y por una avalancha de normas salidas de competencias exclusivas, compartidas o concurrentes) ha degenerado en un complejo jeroglífico, a menudo indescifrable, que condena a funcionarios, ciudadanos y Poderes Públicos a situaciones paradójicas y a pleitos de futuro incierto.

A todo lo anterior se añade el juego de los discursos plagados de términos eufemísticos y de ideas sin un contenido mínimamente cierto e indubitado. Estado, Nación, Nación de naciones, nacionalidades, regiones, soberanía, cosoberanía, autonomía, Estado libre asociado, relaciones de bilateralidad, federalismo, federalismo asimétrico, Estado indivisible, Estado divisible… Todo parece estar permitido en nuestra Carta Magna. Cualquier concepto parece tener cabida dentro de la literalidad del texto aprobado en el año 1978. La idéntica norma que lleva a unos a defender la unidad de España, sirve a otros para argumentar la procedencia de referéndums independentistas. Sobre la base de los mismos preceptos, unos consideran que vivimos en un Estado federal de facto, mientras que otros rechazan tal denominación. La pretendida ambigüedad conceptual que facilitó que ideologías de lo más diverso se sintieran cómodas bajo el paraguas constitucional, está generando en la actualidad unas tensiones insostenibles.

El jurista persa, pues, ya no sale de su asombro ante determinados episodios que tienen lugar en nuestro país. Yo tampoco. Conductas propiciadas y alentadas por algunos gobernantes (en demasiadas ocasiones aplaudidas y vitoreadas por sus fieles devotos) han traspasado la línea de lo esperpéntico para adentrarse sin rubor en el ámbito de lo delictivo. No es que tan sólo se discuta entre un modelo u otro de organización territorial, sino que se está poniendo en grave riesgo la esencia de la calificación como tal de Estado de Derecho.

Por ello, urge abordar de una vez por todas un cambio en nuestra Constitución que sirva para definir un sistema claro, diáfano y esclarecedor. Federal o autonómico. Con más competencias exclusivas o con menos. Con mayor o menor asimetría. Pero con unas reglas de juego comprensibles. Que cuando un jurista, ya provenga de Persia o de cualquier otro territorio, quiera conocer la organización territorial española, acuda a su Constitución y encuentre una idea certera y rigurosa de ella. Porque ahora el problema no es que abogados y politólogos de las lejanas tierras de Oriente se sientan confusos ante nuestro modelo de Estado, sino que a quienes llevamos décadas estudiándolo, enseñándolo y aplicándolo se nos está haciendo muy cuesta arriba seguir cargando con este cúmulo de contradicciones e incoherencias de las que nos hemos servido con empeño para regular nuestra convivencia.

 

PRESENTACIÓN DE MI CUARTA NOVELA: «LAS TORMENTAS INTERIORES»

El próximo lunes 22 de mayo, a las 20:30 horas, en el Real Casino de Tenerife, presentaré mi cuarta novela: “Las tormentas interiores”.

En el evento participarán  Juan Manuel Bethencourt y Eduardo García Rojas.

Hablaremos de literatura, de cine, de la novela y, al final, habrá una pequeña degustación.

Os invito y os espero.

Penas de telediario

cogotazoHace unos días se dio a conocer la noticia de que el Consejo General del Poder Judicial había dado la razón a un alcalde detenido por corrupción que reclamaba una indemnización por los daños infligidos durante su arresto a su imagen y a su esfera de intimidad. Los medios de comunicación captaron su rostro cuando dos policías le acompañaban esposado hacia el Juzgado de Instrucción número 1 de la localidad valenciana de Sagunto. Los hechos se remontan a mayo del año 2015, cuando en la denominada “trama del fuego” se inició una operación para investigar el supuesto cobro de comisiones ilegales mediante el amaño de contratas públicas para la venta de helicópteros antiincendios. Con ocasión de dicha operación, el exalcalde fue detenido y, al parecer, los periodistas pudieron tomar fotos del antiguo regidor escoltado y maniatado por la policía.

El razonamiento del órgano de los jueces se basa en la existencia de un protocolo de actuación que debe seguirse en las detenciones y traslados de los presos y detenidos y que, en este caso, no fue respetado por la Policía judicial, lo que propició que los medios de comunicación captasen imágenes del investigado en el exterior del Palacio de Justicia de Sagunto en tan comprometida situación. Los miembros de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) actuaban aquel día a las órdenes del juzgado como Policía judicial. De ahí se puede deducir que la responsabilidad de su actuación, al menos en parte, recaía en el Juez de Instrucción. Conforme al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “la detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, reputación y patrimonio. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla, así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquellos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información”.

Además de lo anterior, existen instrucciones del Ministerio del Interior para que las Fuerzas de Seguridad efectúen los traslados de detenidos y presos “proporcionándoles un trato digno y respetuoso con los derechos fundamentales”. El Consejo considera que, ni el citado artículo ni las mencionadas instrucciones, se observaron en aquella ocasión, admitiendo que debe indemnizarse a la persona que cursó la queja y que pide al Estado 40.000 euros por vulnerar sus derechos. Aquí, como en otros casos, han de conjugarse principios, reglas y derechos contrapuestos y difíciles de compaginar. El derecho a la información con el derecho a la intimidad, honor y propia imagen. La presunción de inocencia con la necesaria actividad de investigación y persecución de delitos. La imprescindible transparencia e información pública con la privacidad y los datos reservados. Esta amalgama de bases y fundamentos (en buena medida, confrontados) de nuestro modelo constitucional pretenden convivir en armonía en el mismo ordenamiento jurídico, aun siendo evidente que ninguno de ellos puede prevalecer sobre el resto ni puede proclamarse como absoluto, ya que ello supondría construir un círculo cuadrado, es decir, una figura imposible con la que se aspira a conseguir un fin y su contrario.

En ese sentido, desde el punto de vista de la libertad de prensa y del derecho a la información, cabría fijar la línea fronteriza entre la comunicación de noticias veraces y de relevancia pública con la mera difusión del morbo y el sensacionalismo. Esta misma diferenciación ya ha sido acogida por los tribunales. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 587/2016 de 4 de octubre habla de “la conveniencia y necesidad de que la sociedad sea informada sobre sucesos de relevancia”, así como de la prevalencia del derecho a la información sobre otros, siempre y cuando no exista una “extralimitación morbosa” o una búsqueda y revelación de aspectos íntimos que no guarden relación con el hecho informativo.

Nuestros tribunales han reconocido también que las imágenes pueden ser un complemento necesario para la trasmisión de un hecho noticioso y, por ello, igualmente amparables que la letra impresa. Por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo 621/2004 de 1 de julio y del Tribunal Constitucional 72/2007 de 16 de abril incluyen las fotografías como parte del derecho a la información, prevaleciendo sobre el derecho a la propia imagen o a la intimidad cuando resulte asimismo “incuestionable que la información que se transmite es veraz y tiene evidente trascendencia pública”. El problema estriba en establecer esa línea claramente borrosa entre información y morbo, entre noticia y sensacionalismo, entre derecho a informar a la población y vulneración del honor, la intimidad y la imagen de un ciudadano. E, igualmente complejo es el reto de otorgar a las noticias un tratamiento similar y, a la par, ecuánime.

Así, con relación a los hechos referidos anteriormente, ¿se dio el mismo protagonismo periodístico a la detención que a la posterior decisión del juez de dejar en libertad sin fianza al exalcalde? O, en su caso, ¿tendrá la misma repercusión el inicio del proceso que su finalización, cuando dentro de unos años se dicte la resolución definitiva? Dado que es un asunto demasiado complicado y de una gran envergadura, la respuesta de la Justicia se dilatará en el tiempo. Como quiera que se trataba de una red organizada y con delitos de blanqueo de capitales, malversación de caudales públicos y cohecho de por medio, el juez de Sagunto se inhibió en favor de la Audiencia Nacional, formándose una causa que, a estas alturas, reúne ya a una treintena de implicados. Quizás este asunto caiga en el olvido, a diferencia del tremendo revuelo que suscitó al comienzo de la investigación, relegando el seguimiento y posterior desenlace a una breve reseña en páginas interiores de los diarios. Pero, de ser así, tampoco se estaría informando correctamente a la ciudadanía.

 

Derecho Penal: matando moscas a cañonazos

img_4476Durante mi época de estudiante universitario me enseñaron en la Facultad el denominado “Principio de intervención mínima del Derecho Penal”, que implica que las sanciones penales se han de reservar solo para los supuestos merecedores de mayor reproche. Así, el proceso penal -por sus repercusiones y consecuencias- debe limitarse a castigar las conductas más criticables, dejando el resto de comportamientos censurables para otras formas de castigo (como las sanciones administrativas, las demandas civiles, etc.). Algún tiempo después, ya en mis inicios profesionales como abogado, me di cuenta de que aquella regla teórica, como otras muchas, se difuminaba en la práctica hasta hacerse irreconocible.

De hecho, y tras más de veinte años ejerciendo la abogacía en los tribunales, sigo considerando que el citado principio dista enormemente de ser una realidad. Más allá de los manuales y los libros doctrinales, no tiene relevancia alguna. Los costosos medios adscritos al procedimiento penal (jueces instructores, magistrados juzgadores, fiscales, abogados de oficio…) se destinan a judicializar situaciones nimias, intrascendentes o, sencillamente, normales.

La denuncia presentada por un menor hacia su madre por forcejear con él para quitarle el móvil y, de ese modo, obligarle a estudiar, ocupó recientemente los titulares de los medios de comunicación. Expuesta la queja del hijo en un cuartel de la Guardia Civil, la Fiscalía impulsó la acusación, llegando a pedir para la progenitora nueve meses de prisión por un presunto delito de malos tratos en el ámbito doméstico. Se tramitó todo el expediente, se fue a juicio y se dictó sentencia (absolutoria, por supuesto). Es un ejemplo ilustrativo de cómo la idea de aplicar el Derecho Penal únicamente para los casos graves y merecedores de una recriminación más severa se ha convertido en una caricatura, en un anacronismo que sigue enseñándose en las universidades pero que carece de un adecuado reflejo en la realidad.

Igualmente, como una muestra de la desproporción manifiesta entre acciones criticables y facultad represora del Estado, en nuestro país se ha puesto de moda perseguir el sentido del humor (con o sin gracia) y las expresiones artísticas más o menos críticas. La sorna, la ironía, el cinismo y la guasa siempre se han utilizado para meter el dedo en la llaga sobre asuntos polémicos y, en un Estado de Derecho democrático, lo normal es que la libertad de expresión abarque tales manifestaciones. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, en los juzgados se están especializando en abrir procesos moralizadores donde se juzgan chistes, canciones y discursos que, por más “mala leche” que contengan o por muy erróneo que sea su mensaje, tienen como función debatir y confrontar posturas con un toque socarrón, irreverente e incluso faltón. En cualquier caso, estamos hablando de palabras. Algunos se reirán con ellas y otros permanecerán serios. Algunos las aplaudirán y otros las abuchearán. Algunos las compartirán y otros las rebatirán. Pero, tanto los aplausos como los abucheos, las adhesiones y los rechazos, deberían admitirse con normalidad en un sistema democrático maduro.

La Audiencia Nacional, tribunal excepcional con competencias muy concretas (delitos de terrorismo, que causen grave perjuicio a la economía nacional, contra la Corona o sobre narcotráfico) juzgó hace pocos días a una joven que entre 2013 y 2016 tuiteó trece comentarios hirientes sobre el asesinato del almirante Luis Carrero Blanco a manos de terroristas etarras. El Tribunal Supremo ha condenado al cantante César Strawberry por seis tuits en los que ironizaba sobre el retorno a la actividad del Grapo y de la ETA. Asimismo, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid acaba de ordenar la admisión a trámite de una querella por un delito de incitación al odio presentada por la Asociación para la Defensa del Valle de los Caídos contra el humorista El Gran Wyoming y el colaborador de su programa de televisión Daniel Mateo, por un gag acerca de la cruz que preside dicho monumento.

Conviene tener muy presente que, ni en España ni en ningún otro Estado constitucionalista, existe el derecho a no sentirse ofendido por los comentarios ajenos. No se castiga el mal gusto al hablar, como tampoco se castiga el mal gusto al vestir. No se sanciona la falta de tacto al expresarse, como tampoco la mala educación al comportarse. La grosería, como la ignorancia, no pueden ser objeto de persecución penal ni administrativa. Cosa distinta es cómo reaccione la ciudadanía ante tales muestras de impertinencia y vulgaridad, ya sea mostrando su disconformidad o recriminando socialmente dichos comportamientos.

Recuérdese que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 112/2016, de 20 de junio de 2016, manifiesta que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática». Es cierto que la libertad de expresión debe tener límites, como también que es preciso extremar el celo con lo que se persigue o se condena, puesto que la misma vara de medir puede volverse en nuestra contra. Y, tal vez, cuando un día nos paremos a observar a nuestro alrededor, ya no seamos capaces de reconocer la sociedad en la que nos hemos convertido, tan dados como somos a matar las moscas a cañonazos.

 

 

Responsabilidades políticas y/o jurídicas: matrimonio mal avenido

img_1258-e1418143603139De un tiempo a esta parte, el debate sobre el alcance de las responsabilidades políticas de los cargos públicos, centrado en el momento concreto en el que deben empezar a asumirse, ya sea vía dimisión o cese, ha cobrado un especial protagonismo. Como la mayoría de los participantes en el mismo son personas con un evidente interés partidista, o responsables de partidos con posturas marcadas por sus propias estrategias electorales, es frecuente asistir a un cruce de discursos sin sentido ni coherencia. Los actores de tan pintoresca tragicomedia siempre suelen ver la paja en el ojo ajeno pero nunca la viga en el propio, o tienden a aplicar la “ley del embudo”, escogiendo la parte ancha o la estrecha a conveniencia, en función de si el razonamiento afecta a un compañero de filas o a un adversario. Por ello, procede analizar esta situación con objetividad, perspectiva y distancia (además de con un mínimo de rigor jurídico) para no caer en polémicas estériles que sólo conducen a titulares crispados y a pugnas sectarias.

Para empezar, se debe asumir que la responsabilidad política no siempre es coincidente con la jurídica. Una conducta puede no ser delito y, sin embargo, merecer un reproche moral, ético y político del que se derive la petición de abandono de determinado puesto, argumentando que la ostentación del mismo precisa de una pulcritud que trasciende al Código Penal. Por lo tanto, la existencia de una conducta punible no es siempre el criterio escogido para reclamar un cese o una dimisión. El código de conducta aplicable a los representantes públicos puede resultar más o menos estricto, y los ciudadanos, igualmente, ser más o menos implacables. Lo que no es procedente es mostrar piedad y clemencia o severidad e inflexibilidad en función del carnet que porte el enjuiciado o del color de las ideas que defienda el afectado. En ese caso, las reglas de honradez a las que nos aferramos no serán más que una mera excusa, una falacia cambiante a discreción. En una escena de la película “Candidata al poder” se dice: «Los principios sólo significan algo si nos atenemos a ellos también cuando nos resultan inconvenientes». Cierto al cien por cien. En caso contrario, mera palabrería.

Pero de más espinosa aún puede calificarse la controversia sobre el momento en el que la tramitación de un determinado proceso penal debe afectar al cargo público implicado. A ella, además, se añade una galimatías jurídico que, en vez de aclarar la cuestión, le empaña todavía más. De entrada, es preciso reconocer que, a este respecto, nuestras normas de enjuiciamiento son muy precarias. No es defendible que dentro del mismo concepto de “investigado” (antes “imputado”) quepa tanto una persona llamada sólo a declarar y que hace uso de sus garantías de defensa, como otra en la que, después de varias diligencias judiciales, el juez aprecie suficientes indicios de culpabilidad y decrete medidas cautelares (retirada de pasaporte, obligación de presentarse en el juzgado, etc.). Es decir, el término “investigado” refleja situaciones variopintas y se utiliza tanto para garantizar derechos como para establecer medidas restrictivas ante serios indicios de perpetración de actos delictivos. Sin duda, pues, urge una modificación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, para establecer una mejor y más moderna regulación que sepa amoldarse tanto a los derechos y a la presunción de inocencia como a la efectiva persecución y enjuiciamiento de la criminalidad.

De igual forma, nuestro proceso penal -que presume de garantista- presenta preocupantes lagunas y déficits que hacen dudar de su plena eficacia. La escasez de medios en los Juzgados y en la Fiscalía, unida a la limitación temporal de las investigaciones, no ayuda a que los profesionales de la Justicia dediquen el tiempo y la atención necesarios en la totalidad de los casos, lo que da lugar a resultados no deseables. Existe cierta inseguridad jurídica en la fase de instrucción, de tal manera que llegan a juicio oral procedimientos que, a todas luces, no deberían hacerlo. La reciente noticia de una madre, enjuiciada penalmente tras ser acusada de quitarle el móvil a su hijo para que este se pusiera a estudiar, da buena muestra de ello. Obviamente, la mujer salió absuelta y el juez, no sólo la absolvió, sino que elogió su comportamiento. Pero lo cierto es que tuvo que sentarse en el banquillo de los acusados, constatando a todas luces que los filtros destinados a que sólo terminen en una vista los casos que así lo merecen, no funcionan siempre. En consecuencia, se debe reclamar una modificación normativa.

En mi opinión, hasta que eso ocurra, procede la asunción de responsabilidades políticas en la fase de instrucción (cuando, mediante resolución judicial motivada y detallada, se adopten medidas cautelares contra un responsable político) o, en su caso, en el momento de la apertura de juicio oral. Otra cosa bien distinta es que un concreto mandatario se comprometa a dimitir en otro momento del proceso diferente a los anteriormente reseñados. En dicho supuesto, el abandono de su cargo, más que una consecuencia derivada de su situación procesal, lo será del más elemental cumplimiento de la palabra dada.

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