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Lo que separa al derecho del delito
Una de las primeras ideas que traslado a mis alumnos cuando les explico la parte de la asignatura de Derecho Constitucional referida a los Derechos Fundamentales, es que no existe ningún derecho ilimitado y absoluto. Todos encuentran en algún momento un límite, normalmente cuando su ejercicio termina afectando a otro derecho igualmente fundamental de otra persona, o cuando para su efectividad se requiere del cumplimiento de determinados requisitos o formalidades. Nada hay más importante para una sociedad que el hecho de que su ciudadanía pueda ejercer sus derechos con libertad. Sin embargo, en cualquier modelo democrático y en todos los sistemas constitucionales vienen de la mano de ese elenco de derechos una serie de obligaciones esenciales para la convivencia pacífica de la ciudadanía. Desde el principio ético de que el derecho de una persona termina donde empieza el de otra, hasta los planteamientos más jurídicos que vinculan la práctica de tales derechos con el orden público, se parte de una premisa teórica lógica e innegable: mis derechos no pueden implicar la vulneración de los de mis vecinos, conocidos o desconocidos, que también ocupan su lugar dentro de la sociedad.
En todo Estado Democrático y en todo Estado Constitucional el derecho a manifestarse, a protestar y a difundir públicamente ideas políticas o, simplemente, ideas, constituye un pilar básico y elemental. Nuestra Carta Magna los recoge en los artículos 21 y 20.1 a), desarrollados principalmente en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio. Un país no puede calificarse de libre, democrático y constitucional si tales acciones se restringen, cercenan o coartan hasta hacerlas ineficaces e irreconocibles, llegando incluso hasta su desaparición. Ello, sin embargo, no significa que se ampare cualquier forma de protesta, ni que para el ejercicio de los derechos anteriormente citados deban tolerarse acontecimientos como los presenciados recientemente en las calles de Cataluña.
Tal y como viene señalando nuestro Tribunal Constitucional en infinidad de sentencias, el derecho de reunión “es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo -una agrupación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración-”.
Conforme a nuestra Constitución, este derecho debe ejercitarse de forma “pacífica y sin armas” y, en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, deberá existir una “comunicación previa a la autoridad”, que solo podrá prohibirlas cuando “existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. Fuera de estos parámetros, podemos hallarnos frente a actuaciones que no estén amparadas por ningún Derecho Fundamental e, incluso, estar hablando de comisión de delitos.
El artículo 513 del Código Penal establece que “son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas, y tienen tal consideración: a) Las que se celebren con el fin de cometer algún delito; b) Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso”. Asimismo, en el siguiente artículo se indica que los promotores de cualquier reunión o manifestación que no hayan tratado de impedir por todos los medios a su alcance las ilegalidades anteriores, incurrirán en las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. También, que los asistentes a una reunión o manifestación que porten armas u otros medios igualmente peligrosos serán castigados con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a doce meses. Por último, que las personas que, con ocasión de la celebración de una reunión o manifestación, realicen actos de violencia contra la autoridad, sus agentes, personas o propiedades públicas o privadas, serán castigadas con la pena que a su delito corresponda, en su mitad superior.
Así pues, podemos estar hablando de ciudadanos libres ejerciendo un derecho o, por el contrario, de delincuentes que deben ser detenidos, procesados y condenados por la comisión de hechos delictivos. Pero en el concreto caso que nos ocupa, la línea que separa la delincuencia del ejercicio del derecho es sumamente clara y, por lo tanto, muy sencilla de distinguir. Así que basta ya de confundir derechos con delitos.
La sentencia más esperada
Han pasado ya más de dos años desde aquel 1 de octubre de 2017 en el que se celebró en Cataluña lo que algunos denominan referéndum democrático, otros, mera consulta sin efecto alguno y otros, intento de golpe de Estado. Los hay también que, simplemente, no encuentran un término adecuado para calificar lo ocurrido aquel fatídico día ni lo que ha sucedido posteriormente. A partir de entonces, el proceso judicial abierto por dichos hechos ha salpicado a muchas instancias, tanto internas como internacionales, y generado polémicas jurídicas y guerras políticas más allá de lo deseable. Investigados fugados, órdenes de detención y entrega frustradas, presos preventivos, procesados elegidos en convocatorias electorales, cuestiones prejudiciales sobre inmunidades ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un juicio retransmitido en directo, una filtración prematura del fallo a los medios de comunicación y un sinfín de acontecimientos y noticias más propios del espectáculo mediático, el entretenimiento televisivo y la tergiversación política que de un procedimiento ante un tribunal de justicia.
Puesto que incluso las defensas aceptaban el delito de desobediencia, desde un punto de vista jurídico la sentencia debía resolver dos grandes cuestiones. En primer lugar, si en los hechos enjuiciados existió rebelión o sedición. En segundo lugar, si tuvo lugar una malversación de caudales públicos. Soy consciente de la pretensión de politizar lo que debería ser un asunto exclusivamente jurídico y me consta la dificultad de desligar el análisis de la sentencia de las ideologías, sentimientos y pasiones particulares. Aun así, intentaré trasladar lo que en ella se establece y explicar las razones del Tribunal Supremo para fundamentar su decisión.
1.- Con relación a la rebelión o la sedición, procede saber diferenciar ambos delitos. La rebelión se regula en el Código Penal dentro de los “delitos contra la Constitución” y castiga a quienes se alzaren violenta y públicamente para suspender o modificar total o parcialmente la Constitución, o declarar la independencia de una parte del territorio nacional. La sedición, sin embargo, figura en el apartado dedicado a los “delitos contra el orden público” y sanciona a los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alzaren pública y tumultuariamente para impedir por la fuerza o fuera de las vías legales la aplicación de las leyes, o impedir el cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Se ha configurado habitualmente la diferencia entre estos dos delitos en función de la violencia ideada y ejercida para su comisión. El Tribunal Supremo considera que en este caso sí existió violencia. Sin embargo, tres son los argumentos por los que ha descartado el delito de rebelión:
- En primer lugar, dicha violencia debe ser el instrumento empleado para conseguir el fin de la secesión y ha de estar ideada por los autores como la vía para la consecución del fin rebelde, no dándose aquí por probado tal extremo.
- En segundo lugar, el bien jurídico que el delito de rebelión protege no pareció correr un peligro real, dado que con las decisiones del Tribunal Constitucional y con la aplicación del artículo 155 de la Constitución, es decir, por medio de los instrumentos jurídicos del Estado de Derecho, se desbarataron los objetivos de los acusados.
- En tercer lugar, el plan ideado por los acusados era manifiestamente inviable para obtener el fin perseguido. Todos los procesados eran conscientes de que, ni la consulta celebrada el 1 de octubre de 2017 ni el resto de medidas puestas en marcha, resultarían eficaces para la creación de un Estado soberano. A juicio del Tribunal Supremo, el Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza militar, policial y jurisdiccional, por más que sí existieron desórdenes públicos.
La Sala de lo Penal del TS establece, por tanto, que para que se dé el delito de rebelión ha de existir un riesgo real, y no lo que califica de “una mera ensoñación de los autores”, plenamente conocedores de que su propósito estaba abocado al fracaso. El Alto Tribunal considera que, como mucho, se engañó a algunos “ilusionados ciudadanos” que pudieron creer que, efectivamente, estaban participando en unos hechos que conducirían a una república soberana, mientras que los acusados eran conscientes de lo ilusorio e irreal de su propósito.
Por el contrario, considera consumado el delito de sedición. Afirma que la defensa política del fin de derogar, suspender o modificar la Constitución no es delito, pero sí lo es movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario con el objetivo de obstaculizar o impedir la normal aplicación de las normas y el cumplimiento de las resoluciones judiciales, afectando con especial gravedad al orden público.
La sentencia hace especial mención al hecho de que es consustancial a un Estado Democrático y de Derecho la defensa de su integridad territorial, siendo ello un punto común en las Constituciones europeas. También subraya la manifiesta inexistencia de un “derecho a decidir”, que no existe como tal en ningún modelo constitucional, y menos aún a través de cauces contrarios al ordenamiento jurídico. Se proclama de forma contundente que no hay Democracia fuera del Estado de Derecho. Tampoco se considera que pueda invocarse la “desobediencia civil” como reducto de la voluntad de un individuo o de un grupo social frente al normal complimiento de las normas en un Estado calificado de “Social y Democrático de Derecho”. Nadie puede arrogarse el monopolio de interpretar qué es legítimo o ilegítimo para escapar de ese modo al imperio de la ley. Existen cauces democráticos regulados para modificar las normas y las reglas de convivencia de las que nos hemos dotado y fuera de esos cauces normalizados para la defensa de ideas y objetivos no existe un derecho a la desobediencia entendida como libertad individual o colectiva que pueda invocarse. Todas estas últimas afirmaciones son, en realidad, meras obviedades, pero ha sido necesario recordar lo elemental en una sentencia, dado que estamos en una época en la que se ha pretendido negar la esencia misma de la Democracia y del Estado de Derecho con planteamientos sin ninguna base jurídica.
2.- Con relación a la malversación de caudales públicos, se sitúa dentro de los delitos contra las Administraciones Públicas. La finalidad de la tipicidad del delito de malversación es tutelar «no solo el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración en cualquiera de sus manifestaciones, sino también proteger la confianza de la ciudadanía en el correcto manejo de los fondos públicos por parte de los representantes públicos» (STS 470/2014 de 11 de junio). Reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. En este concreto caso, el Tribunal Supremo considera acreditado que existió delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con el de sedición, al haberse usado aquellos para un fin evidentemente contrario a la ley.
Resulta extremadamente complicado resumir en un breve artículo de divulgación periodística un fallo de casi quinientas páginas y que contiene conceptos jurídicos de elevada complejidad técnica. Por fuerza numerosas cuestiones quedan fuera de este análisis, desde la supuesta inviolabilidad parlamentaria de algunos de los condenados hasta la participación de partidos políticos como acusación particular, entre otras muchas. A través de estas líneas no he manifestado mi opinión o mi postura personal, sino que he pretendido explicar los razonamientos básicos usados por el Tribunal que condena, para que sirvan al lector como criterio para formarse su propia opinión.
Las redes sociales de los políticos
Hace algunos meses, tres jueces del Segundo Circuito de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York consideraron inconstitucional que el Presidente estadounidense Donald Trump impidiera acceder a sus publicaciones en Twitter a los usuarios críticos con sus políticas, concluyendo que tal acción vulneraba la libertad de expresión. Por unanimidad, los magistrados manifestaron que la acción de “bloquear” a quienes le cuestionaban a través de la red social implicaba una violación de la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que garantiza dicha libertad. “La primera enmienda no permite a un funcionario público que utiliza redes sociales con fines oficiales excluir a personas de un diálogo abierto en Internet por el hecho de que haya expresado opiniones con las que el funcionario no esté de acuerdo”, detalló el juez Barrington Parker. El contenido de esta resolución judicial es sumamente llamativo. En ella se defiende la necesidad de que, tanto el Gobierno de Trump como sus funcionarios, sean objeto de un “debate abierto y robusto” alegando que, si bien las discusiones con frecuencia son “incómodas y desagradables”, dicho intercambio es “algo bueno” para la propia democracia. “Les recordamos a los litigantes y al público que, si la Primera Enmienda significa algo, es que la mejor respuesta al discurso no favorable en asuntos de interés público es más diálogo, no menos”, se puede leer en el texto.
La denuncia fue interpuesta por siete usuarios de Twitter bloqueados por Trump y por el Instituto Knight para la Primera Enmienda de la Universidad de Columbia. Los demandantes adujeron que el mandatario utilizaba su cuenta personal (@realDonaldTrump) como herramienta para comunicar información de interés público y político. El director del citado Instituto se mostró muy satisfecho con el fallo porque “asegurará que no se excluya a gente de este tipo de foros simplemente por tener opiniones”, y porque “ayudará a asegurar la integridad y la vitalidad de espacios digitales que cada vez son más importantes en nuestra democracia”. Si bien la Casa Blanca desbloqueó a estos siete litigantes, no lo ha hecho con otros usuarios en idéntica situación, pero que no han reclamado ante la Justicia.
Nos hallamos, pues, ante un curioso caso que demuestra hasta qué punto Internet y la era digital están cambiando la democracia y protagonizando numerosas demandas judiciales. Sin embargo, la polémica no ha quedado ni mucho menos zanjada. El fenómeno es bastante más complejo y a buen seguro continuará generando pleitos y debates. Por poner otro ejemplo que afecta al otro gran partido, el Demócrata, Alexandria Ocasio-Cortez, la representante más joven del país en la Cámara, también ha sido denunciada por bloquear a personas en su cuenta de Twitter. Ella se ha justificado alegando que pretende así evitar el acoso de esos concretos seguidores pero el mismo Instituto Knight Primera Enmienda de la Universidad de Columbia ya le ha enviado un requerimiento acusándola de dicho bloqueo, manifestando que tampoco está de acuerdo con sus políticas y tachando la práctica de inconstitucional.
Obviamente, este problema no es exclusivamente americano. Afecta asimismo a Europa y a España. ¿Puede un dirigente político español bloquear a seguidores de las redes sociales que usa para fines públicos o políticos? Por lo pronto, no existe norma alguna que regule la cuestión. A día de hoy, debemos acudir a la interpretación de los principios, valores y derechos de nuestra Constitución para construir una respuesta jurídica a esa pregunta. Hasta la fecha, ninguna sentencia en nuestro país ha analizado ese tema puntual, ni tampoco soluciones normativas o jurisprudencia. No obstante, tarde o temprano terminará en la sala de un juzgado.
Personalmente, y aun reconociendo la existencia de argumentos en contra, creo que en nuestro país la solución debería ser muy similar a la dictada por la justicia norteamericana, por más que fueran los condicionantes del caso concreto los que terminarían justificando la decisión en uno u otro sentido. En cualquier caso, es preciso ser conscientes de dos reglas básicas. La primera, que la era digital está transformando las viejas reglas del debate democrático y, por lo tanto, sería conveniente contar con una clara regulación al respecto. La segunda, que no podemos exigir que los demás estén de acuerdo con nuestras ideas ni impedir que reaccionen ante ellas de forma crítica. Cuestión distinta es recurrir al insulto fácil o a la calumnia gratuita, herramientas muy del gusto de quienes carecen de argumentos y de capacidad de discutir con racionalidad.