Category Archives: Derecho constitucional

La desinformación: mal problema, peor solución

Entre las innumerables dificultades a las que tiene que hacer frente una sociedad moderna, la proliferación de las noticias falsas comienza a alcanzar un protagonismo especial. En las naciones que pretenden avanzar de la mano de los valores del constitucionalismo, una ciudadanía bien formada e informada resulta pieza clave y esencial para el progreso y mejora de los sistemas democráticos y para el correcto funcionamiento de los Poderes Públicos. La intoxicación derivada de la desinformación puede dar lugar a la toma de malas decisiones y unas campañas de manipulación efectivas degeneran en la eliminación del espíritu propio de toda comunidad libre. Por ello, numerosas instituciones y organismos se disponen a abordar este reto, siendo la Unión Europea una de las primeras que se ha puesto a la labor, con el fin de contrarrestar los peligros de las denominadas “fake news”.

Paradójicamente, algunos remedios se tornan peores que la propia enfermedad que se trata de combatir. En este caso, resulta intolerable que para erradicar los perjuicios que acarrean las noticias falsas se prescinda de los valores más elementales que han de regir los Estados democráticos. O que, tras la persecución de unos objetivos loables, se oculten formas de control y vigilancia más propias de países carentes de libertades. Si, como dice nuestra Constitución, somos un Estado Social y Democrático de Derecho con un sistema parlamentario moderno, y si queremos que los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico continúen siendo la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político, no podemos permitirnos el lujo de afrontar esta cuestión con herramientas que repugnen a los principios que nos definen como Nación.

El pasado 5 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado una mera Orden Ministerial conteniendo “el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”. En dicha norma, después de una larga introducción donde se afirman y reiteran los peligros de la desinformación y las bondades de la eliminación de dichas prácticas, se crean organismos y vías para enfrentar este reto. Sin embargo, una vez analizado el documento, existen notables inconvenientes, entre los que cabe destacar los siguientes:

1.- El rango de la norma utilizada para la regulación de una cuestión que afecta a Derechos Fundamentales: una Orden Ministerial. No se trata de una ley del Parlamento, ni de una norma con rango de ley del Gobierno, ni siquiera de un Real Decreto del Ejecutivo, sino de la norma de rango inferior dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Y es que no es posible acometer este espinoso asunto sin que se vean implicados derechos como los de la libertad de información, la libertad de expresión e, incluso, la libertad de voto, pues se afirma con rotundidad que uno de los principales peligros de la desinformación recae sobre la limpieza y corrección de los procesos electorales. El uso de esta norma inferior en vez de una con rango de ley, con la pulcritud y el cuidado requeridos por afectar a Derechos Fundamentales, ya indica a las claras cómo quiere encarar el Gobierno este tema.

2.- La composición de los órganos encargados de la vigilancia, seguimiento y tratamiento es netamente gubernamental y, por consiguiente, partidista, con un sesgo político coincidente con el Ejecutivo. Sobra decir que, en modo alguno, se debe dejar esta materia en las manos exclusivas del Gobierno Central.

3.- La regulación contenida en la norma es tan genérica, tan ambigua y emplea conceptos tan laxos e imprecisos que genera una inadmisible inseguridad jurídica cuando afecta a Derechos Fundamentales. Después de su lectura, las acciones a llevar a cabo frente a la desinformación pueden ser tan amplias o tan restringidas como el lector quiera imaginar, habida cuenta que la redacción resulta del todo inconcreta.

Por lo tanto, no nos engañemos. Estamos hablando de aprobar legalmente verdades oficiales y de combatir o censurar informaciones que se alejen de dicha oficialidad, abriendo así una puerta muy peligrosa para una sociedad democrática. Tal vez ahora coincidamos en eliminar determinados bulos pero, una vez admitido que desde el Gobierno se decida qué contenidos pueden ser difundidos y cuáles perseguidos, nos arriesgamos a vivir una realidad alejada por completo de nuestro modelo de sociedad. El progresivo traslado del centro de gravedad desde el Parlamento hacia el Gobierno, no sólo está variando la naturaleza de lo que debería ser un adecuado sistema parlamentario, sino que provoca una cada vez mayor concentración de poder en el Ejecutivo. Las revoluciones liberales que dieron origen al modelo constitucional surgieron, entre otras razones, para limitar y controlar al poder. En estos momentos, sin embargo, asistimos a una lenta pero gradual tendencia en sentido contrario.

A por el tercer Estado de alarma de 2020

El pasado 14 de marzo se publicó el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, quedando vigente tras varias prórrogas hasta bien entrado el mes de junio. Posteriormente, el 9 de octubre, entró en vigor el Real Decreto 900/2020, por el que se declaraba el Estado de alarma en los municipios de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz. Coincidiendo con su finalización a los quince días, el 25 de octubre se ha aprobado el Real Decreto 926/2020 con una nueva declaración del Estado de alarma, otra vez en todo el territorio nacional, para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En esta tesitura procede recordar algunas cuestiones:

1.- El Estado de alarma está previsto en nuestra Constitución para afrontar unos problemas que no se pueden abordar con los medios y mecanismos ordinarios y cuya solución pasa en parte por restringir o limitar Derechos Fundamentales, sobre todo los relacionados con la movilidad y la circulación. Entre esos supuestos figuran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. Por lo tanto, en estricta teoría, constituye el mecanismo jurídico más adecuado para conjugar la lucha contra una enfermedad altamente contagiosa y la restricción de la libertad deambulatoria y de tránsito de las personas.

2.- Este Estado de alarma contiene una medida denominada “toque de queda”, consistente en limitar la movilidad y la estancia en espacios públicos durante una franja horaria determinada. Puede entenderse incluido entre las medidas admitidas por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio, cuando en su artículo 11 establece que el Decreto de declaración del Estado de alarma podrá limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Más dudas genera la medida de limitar la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado a un número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, dado que es difícil encontrarle acomodo en la citada regulación.

3.- Aunque se establece que, a los efectos del Estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación, y la declaración afectará a todo el territorio nacional, existen matizaciones que condicionan la contundencia de tales afirmaciones. En cada Comunidad Autónoma y ciudad con Estatuto de Autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente su Presidencia, pudiendo dictar por delegación del Gobierno de la Nación órdenes, resoluciones y disposiciones en aplicación del Estado de alarma. El artículo séptimo de la ya citada Ley Orgánica prevé esta delegación, si bien apunta a que se podrá dar “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, situación que, obviamente, no se da en este caso.

4.- Resulta especialmente significativo que la medida del toque de queda entre en vigor en todo el Estado excepto en Canarias, que sólo lo aplicará si así lo determina su Presidente. En el resto del territorio, entre las 23:00 y las 6:00 horas sólo podrán circular por las vías o espacios de uso público determinadas personas especialmente habilitadas por razones de urgencia (como adquisición de medicamentos, asistencia a centros sanitarios o cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales). No obstante, cada Presidencia de Comunidad Autónoma podrá variar las horas de comienzo -entre las 22:00 y las 0:00 horas- y de finalización -entre las 5:00 y las 7:00 horas-.

5.- Por lo que se refiere a otras medidas, como las limitaciones de entrada y salida de las Comunidades Autónomas o de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, simplemente se habilita a dictarlas a las Presidencias Autonómicas, por lo que su entrada en vigor dependerá de las Comunidades Autónomas. Así, podrá cada CC.AA. restringir la entrada y salida de personas de su territorio salvo para aquellos desplazamientos adecuadamente justificados. Los Ejecutivos Autonómicos podrán igualmente imponer que la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quede condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. En cuanto a la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes.

6.- El Gobierno ha conseguido finalmente una prórroga de seis meses para el Estado de alarma. Si bien el Real Decreto establece en su artículo cuarto que concluirá formalmente a las 00:00 horas del día 9 de noviembre, era previsible que se extendiera por más tiempo. Sin embargo, una única prórroga por esa duración sin que el Parlamento pueda controlar de forma efectiva su extensión y modulación es, a mi juicio, una medida contraria a la Constitución. Nos hallamos ante una nueva muestra de arrinconamiento de las Cortes Generales y de la actividad parlamentaria en favor de un modelo presidencialista y tal vez lo más sorprendente sea que esta opción cuente con el beneplácito de una considerable mayoría de la Asamblea Legislativa. No cabe duda de que corren malos tiempos para el Parlamentarismo. Y también para el Derecho.

El Derecho como parte del problema y como parte de la solución

Han pasado más de siete meses desde la declaración del Estado de alarma y, durante todo este tiempo, numerosos juristas hemos reclamado la revisión urgente de la normativa destinada a regular las competencias y los límites de las autoridades para luchar contra una pandemia como la que estamos padeciendo. La Ley Orgánica del año 1981 que regula los Estados de alarma, excepción y sitio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública del año 1986 y el resto de las normas a aplicar, no están pensadas ni diseñadas para abordar problemas de tal magnitud.

A mi juicio, tanto cuando nos hallábamos bajo el Estado de alarma como cuando salimos de él, demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.

Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Se ha defendido y hasta visto con buenos ojos que el Gobierno central y los Ejecutivos autonómicos tengan carta blanca a la hora de imponer a los ciudadanos unas exigencias para afrontar la crisis sanitaria. Incluso hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse ahora a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.

Es en esa manera de pensar donde se encuentra la explicación a las críticas que ha acarreado la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de no convalidar los confinamientos perimetrales de algunos municipios de la Comunidad con el único argumento de que la herramienta jurídica utilizada para imponerlos no era la adecuada, y que la habilitación legal alegada resultaba insuficiente. Si la misma medida se hubiera adoptado bajo el Estado de alarma, la polémica jurídica no habría tenido lugar. Por lo tanto, el problema no radicaba en el confinamiento en sí, sino en quién lo decidió, recurriendo a qué norma y habilitado bajo qué legislación. A lo anterior, se añade el hecho de que otros Tribunales Superiores de Justicia y juzgados que también han tenido que decidir sobre situaciones análogas han mantenido criterios dispares y adoptado decisiones a menudo contradictorias, generando así un clima de inseguridad jurídica intolerable, colocando al Derecho a los pies de los caballos de la opinión pública y asimilándolo a otro obstáculo más a combatir en esta guerra declarada al coronavirus.

En mi opinión, semejante lectura no puede ser más errónea. En un Estado de Derecho, las normas jurídicas jamás deben ser vistas como un engorro o una traba, prescindibles según el criterio del gobernante de turno. Tal visión supondría el abandono definitivo de nuestra condición como Estado Social y Democrático de Derecho y su condena a otros calificativos no deseables. Es posible que determinadas personas contemplen con agrado que ahora la esfera jurídica quede relegada en aras de la “buena causa” asociada al fin de la pandemia. Pero si abrimos esa puerta, si aceptamos ese precedente, no tardará en reproducirse para la consecución de otros objetivos mucho menos loables. Es lo que tienen los precedentes, que, tarde o temprano, siempre se repiten.

En consecuencia, procede acometer un análisis serio y riguroso sobre los imprescindibles cambios normativos destinados a solventar este laberinto legislativo en el que tan fácil resulta perderse. Es preciso potenciar que las esferas científica y jurídica vayan de la mano ante situaciones excepcionales como la que atravesamos, para adecuarse y amoldarse entre sí de una forma eficaz. Esta insistencia tozuda de acudir a normas obsoletas y esta tolerancia con los gobernantes que transitan libremente fuera de los márgenes que les marca la ley derivará en nuestro seguro fracaso como sociedad justa y democrática. Se impone urgentemente el retorno a la cordura de la clase política para que aparque de una vez por todas sus absurdas e infantiles rencillas partidistas para empezar a ser parte de la solución y no del problema.

Una institución incómoda

Durante las últimas semanas estamos asistiendo a un cruce de acusaciones entre partidos políticos y representantes de distintas instituciones con motivo de la ausencia del Jefe del Estado en la entrega de despachos a la nueva promoción de jueces. Hasta ahora, dicho acto protocolario había contado siempre con la presencia del Rey, quien participa en la citada ceremonia ejerciendo una función simbólica. El hecho cierto es que, de un tiempo a esta parte, la Corona se encuentra envuelta en un constante halo de polémica. En este concreto caso, sin embargo, la controversia se ha visto marcada por algunas manifestaciones especialmente significativas. Así, el ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, justificó la decisión de que Felipe VI no acudiera a la Escuela Judicial de Barcelona alegando “la obligación que tiene el Gobierno de proteger a la monarquía”, poniendo con ello de manifiesto dos aspectos muy relevantes: que la decisión fue tomada por el Ejecutivo de Pedro Sánchez y que un modo de proteger a la Jefatura del Estado consiste en excluirla de los eventos a los que tradicionalmente asistía. A su vez, otros de sus compañeros del gabinete ministerial han acusado al monarca de “falta de neutralidad” y de, incluso, “maniobrar contra el Gobierno» por una conversación telefónica mantenida con el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, en la que le manifestó su deseo frustrado de asistir a la ceremonia.

Personalmente me parece legítimo y comprensible en cualquier democracia consolidada defender la República como forma de gobierno. Siempre insisto a mis alumnos universitarios que, en un Estado Constitucional, lo importante es su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Adoptar el modelo de monarquía o república y organizarse como Estado federal, autonómico o unitario, constituye una elección libre de cada país. Portugal e Italia son repúblicas. Dinamarca y Suecia son monarquías. Alemania y Austria son Estados federales. Francia y Grecia se han decantado por el centralismo. Pero lo esencial en todos ellos es el grado de derechos garantizados a sus ciudadanos, el respeto al ordenamiento jurídico y la calidad de su democracia.

En España, por supuesto, cabe un cambio de modelo. Los españoles podemos optar por ser una república. Basta con reformar la Constitución por el procedimiento establecido. De hecho, más de una formación política fomenta  tal posibilidad y un sector de la población les apoya. Cuestión diferente que todavía está por ver es si, a día de hoy, ese sector es mayoritario o no. En un Estado Constitucional la república y la monarquía son igualmente legítimas, y sus respectivos partidarios cuentan con planteamientos y argumentos defendibles. A mi juicio, nada hay de negativo en establecer un debate serio y riguroso sobre el tema. El problema radica en que el nivel de nuestra actual clase política es tan deplorable que, en estas circunstancias, resulta del todo inviable aspirar a un análisis responsable y cabal.

Ahora bien, lo que no puedo entender de ninguna manera es que, sin haberse abierto formalmente vía alguna para plantear semejante reforma, se pretenda “de facto” actuar como si ya no fuéramos una monarquía, ocultando a Felipe VI de los actos formales y protocolarios con cuya presencia ejerce su preceptiva  función representativa y simbólica. Como sucede con el resto de normas, ésta también debe continuar cumpliéndose en tanto en cuanto no se reforme. Y conviene tener muy claro que, por mucho que guste a unos y disguste a otros, seguimos siendo una monarquía. Cámbiese si se cuenta con el respaldo y las mayorías necesarias pero, hasta ese hipotético día, respétese.

Asimismo se ha alegado que, como el titular de la Corona necesita de refrendo por parte del Ejecutivo al no contar con responsabilidad ni capacidad política alguna, nada puede hacer sin el consentimiento gubernamental. En verdad, nuestra Carta Magna establece el refrendo de los actos del Jefe del Estado por parte del Presidente del Gobierno o, en su caso, de los Ministros competentes o de la Presidencia del Congreso. Sin embargo, la función de dicho refrendo es dotar de validez jurídica a los actos y trasladarle su responsabilidad a la persona que los refrenda. Es decir, tiene sentido y virtualidad ante actos que deben desplegar efectos jurídicos. La intervención del rey en el acto de la Escuela Judicial de Barcelona para entregar los destinos a los nuevos jueces no parece, al menos a mi entender, una actuación susceptible de refrendo.

En definitiva, la Corona se ha convertido de repente en una institución incómoda y es preciso afrontar esa realidad aunque, de todas las opciones posibles, la que se está llevando a cabo es la peor. Formalmente, el Presidente del Gobierno proclama una y otra vez que no existe debate alguno sobre la Monarquía en España pero, al mismo tiempo, comienza a apartar al monarca de sus funciones habituales. Varios ministros del gabinete de Sánchez cargan también contra la institución, aunque sin iniciar ningún procedimiento de reforma. Y, mientras tanto, la clase política se embarra en declaraciones inútiles y proclamas absurdas en pleno resquebrajamiento de la esencia de cualquier Estado constitucional: su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Seamos monarquía o república, Estado central o autonómico, de nada nos servirá si nuestros derechos como ciudadanos menguan, si la calidad de nuestra democracia se erosiona y si la separación de poderes se debilita. A eso parece que no prestamos ninguna atención.

La legitimidad política como problema democrático

La Constitución Española establece que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, quien también lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey para un período de cinco años. Para los últimos elegidos, dicho lapso temporal expiró en diciembre de 2018. Es decir, en estos momentos llevan casi dos años con su mandato caducado. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que dicho órgano será elegido por las Cortes Generales para un período de cinco años. Francisco Fernández Marugán es el actual Defensor del Pueblo, cargo que ocupa “en funciones” tras expirar el mandato de la anterior designada (Soledad Becerril) hace ya más de tres años. Asimismo, cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos, su Presidente y su Vicepresidenta) han agotado desde noviembre del pasado año el periodo para el que fueron designados.

Las Cortes Generales son las encargadas de la elección de estos puestos y, por ello, igualmente las culpables de esta anómala situación que afecta tan gravemente a varias instituciones del Estado. La mayoría necesaria para las renovaciones (tres quintas partes de sus miembros) conlleva la necesidad de llegar a acuerdos entre diferentes formaciones que representen un amplio espectro parlamentario. Ante tan evidente como lamentable realidad, los grupos políticos se echan la culpa unos a otros, pero su vaivén de reproches no soluciona el problema, que ya se ha prolongado mucho más de lo tolerable.

Más allá de analizar la incapacidad de los partidos a la hora de cumplir con sus obligaciones, urge una profunda reflexión acerca del método de elección de algunos de estos órganos, sobre todo de los vinculados con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, que requieren de una independencia y una separación del resto de poderes en general y de las siglas políticas en particular, para que su función jurisdiccional, su toma de decisiones y su imagen de autonomía, neutralidad y sometimiento único al Derecho se perciban con claridad y nitidez por la sociedad.

Existe la cuestionable y peligrosa tendencia a extender la legitimidad política surgida de unas elecciones a algunos ámbitos completamente alejados de la dinámica partidista. Es más, se pretende que la legitimidad democrática termine siendo la razón de ser de órganos cuyo fundamento y funciones se encuentran en las antípodas del escenario político. La triste realidad es que, a día de hoy, la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y de los magistrados del Tribunal Constitucional se plantea como un reparto de cuotas entre los partidos, en función de la envergadura de sus grupos parlamentarios. Tantos diputados y senadores tienes, pues tantos puestos de vocales del Consejo General del Poder Judicial y tantos magistrados del máximo órgano defensor de la Constitución te toca elegir. Esta forma de entender las renovaciones institucionales, además de suponer una tergiversación del espíritu de las normas que regulan los nombramientos, degenera inevitablemente en una perversión del sistema.

Como es lógico, esta grave cuestión ha trascendido fuera de nuestras fronteras. El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, ha vuelto a alertarnos en 2020 sobre la falta de independencia judicial si no modificamos el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. En concreto, ha recomendado realizar una evaluación del marco legislativo que rige el órgano de gobierno de los jueces y sus efectos sobre la independencia real y la percibida de este órgano respecto a cualquier influencia indebida. Ya en 2018 el mismo grupo publicó un informe que concluía que España no cumplía cuatro de las once recomendaciones efectuadas en 2013 y que las otras siete se habían cumplido sólo parcialmente.

Gran parte del asunto se originó en el año 1985, cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial modificó el método de elección de los miembros del CGPJ. Hasta entonces, las Cortes Generales sólo elegían a ocho de sus veinte vocales pero, tras dicha reforma, se amplió la designación a la totalidad de sus miembros. Curiosamente, a partir de aquel momento las promesas de los dos grandes partidos del país han ido variando en función de encontrarse en el Gobierno o en la oposición. Tanto PSOE como PP han llevado a sus programas electorales y defendido vivamente el cambio en el sistema de elección cuando no han desempeñado el Poder Ejecutivo, olvidando automáticamente su compromiso al llegar al Palacio de la Moncloa.  Por lo tanto, todo parece indicar que, incomprensiblemente, la legitimidad política se ha convertido en un serio problema democrático, pues se pretende una y otra vez imponerla en ámbitos que le deben ser ajenos.

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