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El Derecho como parte del problema y como parte de la solución

Han pasado más de siete meses desde la declaración del Estado de alarma y, durante todo este tiempo, numerosos juristas hemos reclamado la revisión urgente de la normativa destinada a regular las competencias y los límites de las autoridades para luchar contra una pandemia como la que estamos padeciendo. La Ley Orgánica del año 1981 que regula los Estados de alarma, excepción y sitio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública del año 1986 y el resto de las normas a aplicar, no están pensadas ni diseñadas para abordar problemas de tal magnitud.

A mi juicio, tanto cuando nos hallábamos bajo el Estado de alarma como cuando salimos de él, demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.

Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Se ha defendido y hasta visto con buenos ojos que el Gobierno central y los Ejecutivos autonómicos tengan carta blanca a la hora de imponer a los ciudadanos unas exigencias para afrontar la crisis sanitaria. Incluso hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse ahora a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.

Es en esa manera de pensar donde se encuentra la explicación a las críticas que ha acarreado la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de no convalidar los confinamientos perimetrales de algunos municipios de la Comunidad con el único argumento de que la herramienta jurídica utilizada para imponerlos no era la adecuada, y que la habilitación legal alegada resultaba insuficiente. Si la misma medida se hubiera adoptado bajo el Estado de alarma, la polémica jurídica no habría tenido lugar. Por lo tanto, el problema no radicaba en el confinamiento en sí, sino en quién lo decidió, recurriendo a qué norma y habilitado bajo qué legislación. A lo anterior, se añade el hecho de que otros Tribunales Superiores de Justicia y juzgados que también han tenido que decidir sobre situaciones análogas han mantenido criterios dispares y adoptado decisiones a menudo contradictorias, generando así un clima de inseguridad jurídica intolerable, colocando al Derecho a los pies de los caballos de la opinión pública y asimilándolo a otro obstáculo más a combatir en esta guerra declarada al coronavirus.

En mi opinión, semejante lectura no puede ser más errónea. En un Estado de Derecho, las normas jurídicas jamás deben ser vistas como un engorro o una traba, prescindibles según el criterio del gobernante de turno. Tal visión supondría el abandono definitivo de nuestra condición como Estado Social y Democrático de Derecho y su condena a otros calificativos no deseables. Es posible que determinadas personas contemplen con agrado que ahora la esfera jurídica quede relegada en aras de la “buena causa” asociada al fin de la pandemia. Pero si abrimos esa puerta, si aceptamos ese precedente, no tardará en reproducirse para la consecución de otros objetivos mucho menos loables. Es lo que tienen los precedentes, que, tarde o temprano, siempre se repiten.

En consecuencia, procede acometer un análisis serio y riguroso sobre los imprescindibles cambios normativos destinados a solventar este laberinto legislativo en el que tan fácil resulta perderse. Es preciso potenciar que las esferas científica y jurídica vayan de la mano ante situaciones excepcionales como la que atravesamos, para adecuarse y amoldarse entre sí de una forma eficaz. Esta insistencia tozuda de acudir a normas obsoletas y esta tolerancia con los gobernantes que transitan libremente fuera de los márgenes que les marca la ley derivará en nuestro seguro fracaso como sociedad justa y democrática. Se impone urgentemente el retorno a la cordura de la clase política para que aparque de una vez por todas sus absurdas e infantiles rencillas partidistas para empezar a ser parte de la solución y no del problema.

Una institución incómoda

Durante las últimas semanas estamos asistiendo a un cruce de acusaciones entre partidos políticos y representantes de distintas instituciones con motivo de la ausencia del Jefe del Estado en la entrega de despachos a la nueva promoción de jueces. Hasta ahora, dicho acto protocolario había contado siempre con la presencia del Rey, quien participa en la citada ceremonia ejerciendo una función simbólica. El hecho cierto es que, de un tiempo a esta parte, la Corona se encuentra envuelta en un constante halo de polémica. En este concreto caso, sin embargo, la controversia se ha visto marcada por algunas manifestaciones especialmente significativas. Así, el ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, justificó la decisión de que Felipe VI no acudiera a la Escuela Judicial de Barcelona alegando “la obligación que tiene el Gobierno de proteger a la monarquía”, poniendo con ello de manifiesto dos aspectos muy relevantes: que la decisión fue tomada por el Ejecutivo de Pedro Sánchez y que un modo de proteger a la Jefatura del Estado consiste en excluirla de los eventos a los que tradicionalmente asistía. A su vez, otros de sus compañeros del gabinete ministerial han acusado al monarca de “falta de neutralidad” y de, incluso, “maniobrar contra el Gobierno» por una conversación telefónica mantenida con el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, en la que le manifestó su deseo frustrado de asistir a la ceremonia.

Personalmente me parece legítimo y comprensible en cualquier democracia consolidada defender la República como forma de gobierno. Siempre insisto a mis alumnos universitarios que, en un Estado Constitucional, lo importante es su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Adoptar el modelo de monarquía o república y organizarse como Estado federal, autonómico o unitario, constituye una elección libre de cada país. Portugal e Italia son repúblicas. Dinamarca y Suecia son monarquías. Alemania y Austria son Estados federales. Francia y Grecia se han decantado por el centralismo. Pero lo esencial en todos ellos es el grado de derechos garantizados a sus ciudadanos, el respeto al ordenamiento jurídico y la calidad de su democracia.

En España, por supuesto, cabe un cambio de modelo. Los españoles podemos optar por ser una república. Basta con reformar la Constitución por el procedimiento establecido. De hecho, más de una formación política fomenta  tal posibilidad y un sector de la población les apoya. Cuestión diferente que todavía está por ver es si, a día de hoy, ese sector es mayoritario o no. En un Estado Constitucional la república y la monarquía son igualmente legítimas, y sus respectivos partidarios cuentan con planteamientos y argumentos defendibles. A mi juicio, nada hay de negativo en establecer un debate serio y riguroso sobre el tema. El problema radica en que el nivel de nuestra actual clase política es tan deplorable que, en estas circunstancias, resulta del todo inviable aspirar a un análisis responsable y cabal.

Ahora bien, lo que no puedo entender de ninguna manera es que, sin haberse abierto formalmente vía alguna para plantear semejante reforma, se pretenda “de facto” actuar como si ya no fuéramos una monarquía, ocultando a Felipe VI de los actos formales y protocolarios con cuya presencia ejerce su preceptiva  función representativa y simbólica. Como sucede con el resto de normas, ésta también debe continuar cumpliéndose en tanto en cuanto no se reforme. Y conviene tener muy claro que, por mucho que guste a unos y disguste a otros, seguimos siendo una monarquía. Cámbiese si se cuenta con el respaldo y las mayorías necesarias pero, hasta ese hipotético día, respétese.

Asimismo se ha alegado que, como el titular de la Corona necesita de refrendo por parte del Ejecutivo al no contar con responsabilidad ni capacidad política alguna, nada puede hacer sin el consentimiento gubernamental. En verdad, nuestra Carta Magna establece el refrendo de los actos del Jefe del Estado por parte del Presidente del Gobierno o, en su caso, de los Ministros competentes o de la Presidencia del Congreso. Sin embargo, la función de dicho refrendo es dotar de validez jurídica a los actos y trasladarle su responsabilidad a la persona que los refrenda. Es decir, tiene sentido y virtualidad ante actos que deben desplegar efectos jurídicos. La intervención del rey en el acto de la Escuela Judicial de Barcelona para entregar los destinos a los nuevos jueces no parece, al menos a mi entender, una actuación susceptible de refrendo.

En definitiva, la Corona se ha convertido de repente en una institución incómoda y es preciso afrontar esa realidad aunque, de todas las opciones posibles, la que se está llevando a cabo es la peor. Formalmente, el Presidente del Gobierno proclama una y otra vez que no existe debate alguno sobre la Monarquía en España pero, al mismo tiempo, comienza a apartar al monarca de sus funciones habituales. Varios ministros del gabinete de Sánchez cargan también contra la institución, aunque sin iniciar ningún procedimiento de reforma. Y, mientras tanto, la clase política se embarra en declaraciones inútiles y proclamas absurdas en pleno resquebrajamiento de la esencia de cualquier Estado constitucional: su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Seamos monarquía o república, Estado central o autonómico, de nada nos servirá si nuestros derechos como ciudadanos menguan, si la calidad de nuestra democracia se erosiona y si la separación de poderes se debilita. A eso parece que no prestamos ninguna atención.

La legitimidad política como problema democrático

La Constitución Española establece que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, quien también lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey para un período de cinco años. Para los últimos elegidos, dicho lapso temporal expiró en diciembre de 2018. Es decir, en estos momentos llevan casi dos años con su mandato caducado. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que dicho órgano será elegido por las Cortes Generales para un período de cinco años. Francisco Fernández Marugán es el actual Defensor del Pueblo, cargo que ocupa “en funciones” tras expirar el mandato de la anterior designada (Soledad Becerril) hace ya más de tres años. Asimismo, cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos, su Presidente y su Vicepresidenta) han agotado desde noviembre del pasado año el periodo para el que fueron designados.

Las Cortes Generales son las encargadas de la elección de estos puestos y, por ello, igualmente las culpables de esta anómala situación que afecta tan gravemente a varias instituciones del Estado. La mayoría necesaria para las renovaciones (tres quintas partes de sus miembros) conlleva la necesidad de llegar a acuerdos entre diferentes formaciones que representen un amplio espectro parlamentario. Ante tan evidente como lamentable realidad, los grupos políticos se echan la culpa unos a otros, pero su vaivén de reproches no soluciona el problema, que ya se ha prolongado mucho más de lo tolerable.

Más allá de analizar la incapacidad de los partidos a la hora de cumplir con sus obligaciones, urge una profunda reflexión acerca del método de elección de algunos de estos órganos, sobre todo de los vinculados con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, que requieren de una independencia y una separación del resto de poderes en general y de las siglas políticas en particular, para que su función jurisdiccional, su toma de decisiones y su imagen de autonomía, neutralidad y sometimiento único al Derecho se perciban con claridad y nitidez por la sociedad.

Existe la cuestionable y peligrosa tendencia a extender la legitimidad política surgida de unas elecciones a algunos ámbitos completamente alejados de la dinámica partidista. Es más, se pretende que la legitimidad democrática termine siendo la razón de ser de órganos cuyo fundamento y funciones se encuentran en las antípodas del escenario político. La triste realidad es que, a día de hoy, la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y de los magistrados del Tribunal Constitucional se plantea como un reparto de cuotas entre los partidos, en función de la envergadura de sus grupos parlamentarios. Tantos diputados y senadores tienes, pues tantos puestos de vocales del Consejo General del Poder Judicial y tantos magistrados del máximo órgano defensor de la Constitución te toca elegir. Esta forma de entender las renovaciones institucionales, además de suponer una tergiversación del espíritu de las normas que regulan los nombramientos, degenera inevitablemente en una perversión del sistema.

Como es lógico, esta grave cuestión ha trascendido fuera de nuestras fronteras. El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, ha vuelto a alertarnos en 2020 sobre la falta de independencia judicial si no modificamos el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. En concreto, ha recomendado realizar una evaluación del marco legislativo que rige el órgano de gobierno de los jueces y sus efectos sobre la independencia real y la percibida de este órgano respecto a cualquier influencia indebida. Ya en 2018 el mismo grupo publicó un informe que concluía que España no cumplía cuatro de las once recomendaciones efectuadas en 2013 y que las otras siete se habían cumplido sólo parcialmente.

Gran parte del asunto se originó en el año 1985, cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial modificó el método de elección de los miembros del CGPJ. Hasta entonces, las Cortes Generales sólo elegían a ocho de sus veinte vocales pero, tras dicha reforma, se amplió la designación a la totalidad de sus miembros. Curiosamente, a partir de aquel momento las promesas de los dos grandes partidos del país han ido variando en función de encontrarse en el Gobierno o en la oposición. Tanto PSOE como PP han llevado a sus programas electorales y defendido vivamente el cambio en el sistema de elección cuando no han desempeñado el Poder Ejecutivo, olvidando automáticamente su compromiso al llegar al Palacio de la Moncloa.  Por lo tanto, todo parece indicar que, incomprensiblemente, la legitimidad política se ha convertido en un serio problema democrático, pues se pretende una y otra vez imponerla en ámbitos que le deben ser ajenos.

Estado de alarma, estado de confusión

Tras casi cien días de estado de alarma y setenta y cinco jornadas más en busca de un escenario parecido a la normalidad, todo parece indicar que no avanzamos según lo esperado. La finalización del periodo vacacional, unida al inicio del curso escolar y al enorme cansancio del conjunto de la sociedad ante la prolongación de una situación tan anómala, insegura y dolorosa, requería de un anuncio de tiempos mejores o de la proclamación de una etapa de estabilidad y bonanza pero, por desgracia, no va a ser así. A prácticamente medio año vista de la entrada en vigor del citado estado de alarma como consecuencia de la pandemia de coronavirus, el mensaje que se nos transmite es la llegada de un porvenir incierto ante el que el propio Presidente del Gobierno propone que sean los responsables de los diecisiete Ejecutivos autonómicos quienes ahora soliciten la citada medida.

Ante una eventual repetición de coyunturas ya vividas, considero que es preciso aclarar determinadas cuestiones acerca de la regulación de los estados excepcionales, con independencia de que se defienda que la actual normativa vigente, destinada a combatir las tragedias sanitarias, sea obsoleta, desfasada o, incluso, inútil para la cruda realidad que acontece.

1.- El Estado de alarma se aprueba por el Gobierno del Estado, lo que implica que es responsabilidad de este órgano (y no de otro) ponderar si se dan los presupuestos de hecho para su proclamación, así como adoptar las medidas oportunas para retornar a la normalidad lo antes posible, siendo el Ejecutivo el que defienda ante las Cortes Generales las ulteriores prórrogas que estime necesarias si un primer plazo de quince días no resultara suficiente para resolver la tesitura.

2.- Es verdad que el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio establece que cuando los hechos que motivan y justifican el estado de alarma afecten exclusivamente a todo o a parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, su Presidente podrá solicitar al Gobierno central la declaración del citado estado. El término “exclusivamente” no es mío, sino que se recoge así en la ley, resultando suficientemente ilustrativo su significado. En todo caso, se trata de una mera solicitud que no modifica ni la competencia ni la responsabilidad de la institución llamada a tomar la decisión (el Gobierno del Estado).

3.- Asimismo, el artículo 7 establece que, a los efectos del Estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno del Estado o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma, pero sólo cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte de su territorio. De nuevo se utiliza el término “exclusivamente” y de nuevo dota al precepto de un inequívoco significado. Si el problema fuese global y afectara a varias Comunidades Autónomas, tal autoridad no podría delegarse, debiendo el Ejecutivo central tomar el mando de una crisis que, por sus repercusiones sobre un conjunto de territorios, requeriría de una estrategia acorde con la amplitud del ámbito territorial afectado.

4.- La declaración del Estado de alarma no suspende los derechos fundamentales ni los principios básicos de nuestro modelo constitucional, ni paraliza el control del Ejecutivo por el Parlamento, ni supone un apagón “de hecho” de las leyes y normas en vigor. Ciertamente se puede limitar la circulación y la permanencia de personas y vehículos a horas y en lugares determinados, e impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados. Se puede asimismo limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artículos de primera necesidad pero, si se quiere ir más allá, caben sólo dos alternativas: o decretar el estado de excepción o modificar la actual normativa sobre el estado de alarma.

5.- Aparte del estado de alarma, existen otros mecanismos para enfrentarse a una enfermedad altamente contagiosa. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública permite a las autoridades sanitarias adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato. También se prevé el tratamiento y hospitalización de quienes constituyan un peligro para la salud de la población debido a su contagio. Cabe, además, una llamada genérica a otras posibles medidas que, por su falta de concreción, tampoco pueden suponer una derogación “de facto” y sin control de los derechos y libertades de la ciudadanía.

En estos últimos meses hemos asistido a auténticas ignominias jurídicas justificadas en la necesidad de controlar la enfermedad y en el miedo a sus consecuencias: Decretos Leyes del Gobierno modificando Leyes Orgánicas del Parlamento; suspensión “de facto” de derechos durante el desarrollo del Estado de alarma; adopción de medidas limitativas de las libertades de la generalidad de los ciudadanos por medio de resoluciones gubernamentales que ni siquiera adoptaban la forma de Decreto; grupos políticos solicitando que las decisiones tomadas por los Ejecutivos en el contexto de la crisis sanitaria no pasaran por el control de los jueces, etc.

Existen demasiadas personas que consideran que, en situaciones como la que padecemos actualmente, las normas y las leyes son secundarias y deben doblegarse sin quejas con tal de lograr el objetivo. Ya se sabe: la vieja teoría de lo urgente por encima de lo importante y lo (supuestamente) necesario por delante de lo deseable. Por lo visto para ellos, cuando la crisis entra por la puerta, el Derecho debe salir por la ventana. Sin embargo, si esta forma de proceder se admite, nos situaría ante un precedente que, como ocurre con todos los precedentes, se repetiría en el futuro. Por consiguiente, nuestros valores y principios constitucionales únicamente nos servirán si nos atenemos a ellos incluso cuando no nos convengan. Por el contrario, si únicamente recurrimos a ellos en épocas de tranquilidad y bonanza, no dejarán de ser más que papel mojado.

Dando pasos hacia atrás, pero no para coger impulso

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado Thurgood Marshall, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

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