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El Derecho como parte del problema y como parte de la solución

Han pasado más de siete meses desde la declaración del Estado de alarma y, durante todo este tiempo, numerosos juristas hemos reclamado la revisión urgente de la normativa destinada a regular las competencias y los límites de las autoridades para luchar contra una pandemia como la que estamos padeciendo. La Ley Orgánica del año 1981 que regula los Estados de alarma, excepción y sitio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública del año 1986 y el resto de las normas a aplicar, no están pensadas ni diseñadas para abordar problemas de tal magnitud.

A mi juicio, tanto cuando nos hallábamos bajo el Estado de alarma como cuando salimos de él, demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.

Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Se ha defendido y hasta visto con buenos ojos que el Gobierno central y los Ejecutivos autonómicos tengan carta blanca a la hora de imponer a los ciudadanos unas exigencias para afrontar la crisis sanitaria. Incluso hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse ahora a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.

Es en esa manera de pensar donde se encuentra la explicación a las críticas que ha acarreado la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de no convalidar los confinamientos perimetrales de algunos municipios de la Comunidad con el único argumento de que la herramienta jurídica utilizada para imponerlos no era la adecuada, y que la habilitación legal alegada resultaba insuficiente. Si la misma medida se hubiera adoptado bajo el Estado de alarma, la polémica jurídica no habría tenido lugar. Por lo tanto, el problema no radicaba en el confinamiento en sí, sino en quién lo decidió, recurriendo a qué norma y habilitado bajo qué legislación. A lo anterior, se añade el hecho de que otros Tribunales Superiores de Justicia y juzgados que también han tenido que decidir sobre situaciones análogas han mantenido criterios dispares y adoptado decisiones a menudo contradictorias, generando así un clima de inseguridad jurídica intolerable, colocando al Derecho a los pies de los caballos de la opinión pública y asimilándolo a otro obstáculo más a combatir en esta guerra declarada al coronavirus.

En mi opinión, semejante lectura no puede ser más errónea. En un Estado de Derecho, las normas jurídicas jamás deben ser vistas como un engorro o una traba, prescindibles según el criterio del gobernante de turno. Tal visión supondría el abandono definitivo de nuestra condición como Estado Social y Democrático de Derecho y su condena a otros calificativos no deseables. Es posible que determinadas personas contemplen con agrado que ahora la esfera jurídica quede relegada en aras de la “buena causa” asociada al fin de la pandemia. Pero si abrimos esa puerta, si aceptamos ese precedente, no tardará en reproducirse para la consecución de otros objetivos mucho menos loables. Es lo que tienen los precedentes, que, tarde o temprano, siempre se repiten.

En consecuencia, procede acometer un análisis serio y riguroso sobre los imprescindibles cambios normativos destinados a solventar este laberinto legislativo en el que tan fácil resulta perderse. Es preciso potenciar que las esferas científica y jurídica vayan de la mano ante situaciones excepcionales como la que atravesamos, para adecuarse y amoldarse entre sí de una forma eficaz. Esta insistencia tozuda de acudir a normas obsoletas y esta tolerancia con los gobernantes que transitan libremente fuera de los márgenes que les marca la ley derivará en nuestro seguro fracaso como sociedad justa y democrática. Se impone urgentemente el retorno a la cordura de la clase política para que aparque de una vez por todas sus absurdas e infantiles rencillas partidistas para empezar a ser parte de la solución y no del problema.

Una institución incómoda

Durante las últimas semanas estamos asistiendo a un cruce de acusaciones entre partidos políticos y representantes de distintas instituciones con motivo de la ausencia del Jefe del Estado en la entrega de despachos a la nueva promoción de jueces. Hasta ahora, dicho acto protocolario había contado siempre con la presencia del Rey, quien participa en la citada ceremonia ejerciendo una función simbólica. El hecho cierto es que, de un tiempo a esta parte, la Corona se encuentra envuelta en un constante halo de polémica. En este concreto caso, sin embargo, la controversia se ha visto marcada por algunas manifestaciones especialmente significativas. Así, el ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, justificó la decisión de que Felipe VI no acudiera a la Escuela Judicial de Barcelona alegando “la obligación que tiene el Gobierno de proteger a la monarquía”, poniendo con ello de manifiesto dos aspectos muy relevantes: que la decisión fue tomada por el Ejecutivo de Pedro Sánchez y que un modo de proteger a la Jefatura del Estado consiste en excluirla de los eventos a los que tradicionalmente asistía. A su vez, otros de sus compañeros del gabinete ministerial han acusado al monarca de “falta de neutralidad” y de, incluso, “maniobrar contra el Gobierno» por una conversación telefónica mantenida con el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, en la que le manifestó su deseo frustrado de asistir a la ceremonia.

Personalmente me parece legítimo y comprensible en cualquier democracia consolidada defender la República como forma de gobierno. Siempre insisto a mis alumnos universitarios que, en un Estado Constitucional, lo importante es su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Adoptar el modelo de monarquía o república y organizarse como Estado federal, autonómico o unitario, constituye una elección libre de cada país. Portugal e Italia son repúblicas. Dinamarca y Suecia son monarquías. Alemania y Austria son Estados federales. Francia y Grecia se han decantado por el centralismo. Pero lo esencial en todos ellos es el grado de derechos garantizados a sus ciudadanos, el respeto al ordenamiento jurídico y la calidad de su democracia.

En España, por supuesto, cabe un cambio de modelo. Los españoles podemos optar por ser una república. Basta con reformar la Constitución por el procedimiento establecido. De hecho, más de una formación política fomenta  tal posibilidad y un sector de la población les apoya. Cuestión diferente que todavía está por ver es si, a día de hoy, ese sector es mayoritario o no. En un Estado Constitucional la república y la monarquía son igualmente legítimas, y sus respectivos partidarios cuentan con planteamientos y argumentos defendibles. A mi juicio, nada hay de negativo en establecer un debate serio y riguroso sobre el tema. El problema radica en que el nivel de nuestra actual clase política es tan deplorable que, en estas circunstancias, resulta del todo inviable aspirar a un análisis responsable y cabal.

Ahora bien, lo que no puedo entender de ninguna manera es que, sin haberse abierto formalmente vía alguna para plantear semejante reforma, se pretenda “de facto” actuar como si ya no fuéramos una monarquía, ocultando a Felipe VI de los actos formales y protocolarios con cuya presencia ejerce su preceptiva  función representativa y simbólica. Como sucede con el resto de normas, ésta también debe continuar cumpliéndose en tanto en cuanto no se reforme. Y conviene tener muy claro que, por mucho que guste a unos y disguste a otros, seguimos siendo una monarquía. Cámbiese si se cuenta con el respaldo y las mayorías necesarias pero, hasta ese hipotético día, respétese.

Asimismo se ha alegado que, como el titular de la Corona necesita de refrendo por parte del Ejecutivo al no contar con responsabilidad ni capacidad política alguna, nada puede hacer sin el consentimiento gubernamental. En verdad, nuestra Carta Magna establece el refrendo de los actos del Jefe del Estado por parte del Presidente del Gobierno o, en su caso, de los Ministros competentes o de la Presidencia del Congreso. Sin embargo, la función de dicho refrendo es dotar de validez jurídica a los actos y trasladarle su responsabilidad a la persona que los refrenda. Es decir, tiene sentido y virtualidad ante actos que deben desplegar efectos jurídicos. La intervención del rey en el acto de la Escuela Judicial de Barcelona para entregar los destinos a los nuevos jueces no parece, al menos a mi entender, una actuación susceptible de refrendo.

En definitiva, la Corona se ha convertido de repente en una institución incómoda y es preciso afrontar esa realidad aunque, de todas las opciones posibles, la que se está llevando a cabo es la peor. Formalmente, el Presidente del Gobierno proclama una y otra vez que no existe debate alguno sobre la Monarquía en España pero, al mismo tiempo, comienza a apartar al monarca de sus funciones habituales. Varios ministros del gabinete de Sánchez cargan también contra la institución, aunque sin iniciar ningún procedimiento de reforma. Y, mientras tanto, la clase política se embarra en declaraciones inútiles y proclamas absurdas en pleno resquebrajamiento de la esencia de cualquier Estado constitucional: su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Seamos monarquía o república, Estado central o autonómico, de nada nos servirá si nuestros derechos como ciudadanos menguan, si la calidad de nuestra democracia se erosiona y si la separación de poderes se debilita. A eso parece que no prestamos ninguna atención.

La legitimidad política como problema democrático

La Constitución Española establece que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, quien también lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey para un período de cinco años. Para los últimos elegidos, dicho lapso temporal expiró en diciembre de 2018. Es decir, en estos momentos llevan casi dos años con su mandato caducado. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que dicho órgano será elegido por las Cortes Generales para un período de cinco años. Francisco Fernández Marugán es el actual Defensor del Pueblo, cargo que ocupa “en funciones” tras expirar el mandato de la anterior designada (Soledad Becerril) hace ya más de tres años. Asimismo, cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos, su Presidente y su Vicepresidenta) han agotado desde noviembre del pasado año el periodo para el que fueron designados.

Las Cortes Generales son las encargadas de la elección de estos puestos y, por ello, igualmente las culpables de esta anómala situación que afecta tan gravemente a varias instituciones del Estado. La mayoría necesaria para las renovaciones (tres quintas partes de sus miembros) conlleva la necesidad de llegar a acuerdos entre diferentes formaciones que representen un amplio espectro parlamentario. Ante tan evidente como lamentable realidad, los grupos políticos se echan la culpa unos a otros, pero su vaivén de reproches no soluciona el problema, que ya se ha prolongado mucho más de lo tolerable.

Más allá de analizar la incapacidad de los partidos a la hora de cumplir con sus obligaciones, urge una profunda reflexión acerca del método de elección de algunos de estos órganos, sobre todo de los vinculados con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, que requieren de una independencia y una separación del resto de poderes en general y de las siglas políticas en particular, para que su función jurisdiccional, su toma de decisiones y su imagen de autonomía, neutralidad y sometimiento único al Derecho se perciban con claridad y nitidez por la sociedad.

Existe la cuestionable y peligrosa tendencia a extender la legitimidad política surgida de unas elecciones a algunos ámbitos completamente alejados de la dinámica partidista. Es más, se pretende que la legitimidad democrática termine siendo la razón de ser de órganos cuyo fundamento y funciones se encuentran en las antípodas del escenario político. La triste realidad es que, a día de hoy, la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y de los magistrados del Tribunal Constitucional se plantea como un reparto de cuotas entre los partidos, en función de la envergadura de sus grupos parlamentarios. Tantos diputados y senadores tienes, pues tantos puestos de vocales del Consejo General del Poder Judicial y tantos magistrados del máximo órgano defensor de la Constitución te toca elegir. Esta forma de entender las renovaciones institucionales, además de suponer una tergiversación del espíritu de las normas que regulan los nombramientos, degenera inevitablemente en una perversión del sistema.

Como es lógico, esta grave cuestión ha trascendido fuera de nuestras fronteras. El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, ha vuelto a alertarnos en 2020 sobre la falta de independencia judicial si no modificamos el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. En concreto, ha recomendado realizar una evaluación del marco legislativo que rige el órgano de gobierno de los jueces y sus efectos sobre la independencia real y la percibida de este órgano respecto a cualquier influencia indebida. Ya en 2018 el mismo grupo publicó un informe que concluía que España no cumplía cuatro de las once recomendaciones efectuadas en 2013 y que las otras siete se habían cumplido sólo parcialmente.

Gran parte del asunto se originó en el año 1985, cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial modificó el método de elección de los miembros del CGPJ. Hasta entonces, las Cortes Generales sólo elegían a ocho de sus veinte vocales pero, tras dicha reforma, se amplió la designación a la totalidad de sus miembros. Curiosamente, a partir de aquel momento las promesas de los dos grandes partidos del país han ido variando en función de encontrarse en el Gobierno o en la oposición. Tanto PSOE como PP han llevado a sus programas electorales y defendido vivamente el cambio en el sistema de elección cuando no han desempeñado el Poder Ejecutivo, olvidando automáticamente su compromiso al llegar al Palacio de la Moncloa.  Por lo tanto, todo parece indicar que, incomprensiblemente, la legitimidad política se ha convertido en un serio problema democrático, pues se pretende una y otra vez imponerla en ámbitos que le deben ser ajenos.

Dando pasos hacia atrás, pero no para coger impulso

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado Thurgood Marshall, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

Banderas y símbolos como conflicto democrático

Se presupone que los símbolos están llamados a generar una respuesta emocional positiva entre las personas que se sienten representadas por ellos. Banderas, escudos e himnos aglutinan adhesiones entre quienes hallan en ellos signos comunes que evocan unos mismos principios, valores o creencias. Ya se trate de una Nación, una religión o un equipo de fútbol, sus emblemas oficiales representan un intangible. Como estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1985, de 29 de julio, “el símbolo trasciende a sí mismo para adquirir una relevante función significativa al ejercer una función integradora y promover una respuesta socioemocional, contribuyendo a la formación y mantenimiento de la conciencia comunitaria”.

Sin embargo, la simbología se está convirtiendo de un tiempo a esta parte en fuente de conflictos de convivencia ciudadana. Ocurre así con determinados elementos que, en modo alguno, deberían usarse para enfrentar a los individuos, pero que las rencillas políticas y las mezquinas estrategias partidistas utilizan como arma arrojadiza en vez de como paradigma de riqueza cultural y paz social. Si las lenguas oficiales fueron las herramientas precursoras de estos enfrentamientos, ahora son las banderas las que reciben tan lamentable testigo.

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia de fecha 26 de mayo de 2020 en la que establece la siguiente jurisprudencia: “Se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas”.

La resolución judicial se originó a raíz de un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el que se reconoció una bandera no oficial (la denominada “bandera de las siete estrellas verdes”) como uno de los símbolos colectivos con los que se siente identificado el pueblo canario, ordenándose el izado de la misma en un lugar destacado del citado consistorio.

La decisión del TS se sustenta sobre varios argumentos. El primero, la manifiesta contradicción entre la normativa oficial que establece cuál es la bandera oficial de Canarias y la decisión municipal. El segundo, la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional manifestando que las Administraciones Públicas no son titulares del derecho a la libertad de expresión, que sólo pueden detentar las personas físicas de modo individual. El  tercero, el hecho de que un Ayuntamiento no puede ir más allá de su concreta esfera de competencias. El cuarto, la afirmación obvia de que unas formaciones políticas, por más que representen el sentir mayoritario de una institución, no convierten en legal ni válido lo que no lo es, pues están obligadas a moverse dentro de los márgenes que la Constitución y el ordenamiento jurídico imponen.

Sea como fuere, la decisión judicial ha desatado una gran polémica, habida cuenta la práctica habitual de enarbolar diversas banderas coincidiendo con fechas determinadas o festividades señaladas. A mi juicio, un Ayuntamiento puede efectuar declaraciones institucionales que vayan acompañadas del izado de banderas no oficiales si los manifiestos están conectados con alguna de sus competencias (por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el Municipio ejercerá como competencia propia la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como la lucha contra la violencia de género), pero fuera de esos supuestos, se debe limitar a ejecutar la normativa vigente de obligado cumplimiento sobre símbolos oficiales.

No obstante, el asunto tampoco termina ahí. Muchos países incorporan en sus leyes penales castigos por ultrajes a los símbolos propios. El caso de Alemania es más significativo si cabe, ya que la semana pasada entró en vigor una norma que sanciona a cualquier ciudadano que destruya o dañe en público una bandera, incluso si pertenece a un Estado extranjero. Esta postura choca con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera un ejercicio de libertad de expresión la quema de la bandera o de la foto de un Jefe de Estado para exteriorizar un sentimiento de aversión o una discrepancia política. En similar sentido, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha sentenciado que la quema de la bandera nacional en manifestaciones pacíficas no constituye delito, sino que es un acto protegido por la Primera Enmienda de la Constitución, referida al derecho a la libertad de expresión.

En conclusión, se ha convertido a las banderas en otro campo de batalla para pugnas políticas y problemáticas jurídicas, evidenciando una enorme habilidad para generar conflictos que entorpezcan una deseable convivencia en armonía. La enfermiza capacidad humana para transformar en un problema de desunión de primer orden lo que, en su origen, se había diseñado como espacio de integración, ha alcanzado ya la categoría de peligrosa patología. El enésimo ejemplo de que esa etiqueta de especie más racional de planeta con la que nos gusta definirnos nos queda enormemente grande.

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