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La libertad de expresión de los jueces y su imparcialidad

El Consejo Consultivo de Jueces Europeos del Consejo de Europa ha emitido una serie de recomendaciones a los jueces y juezas europeos sobre la forma de ejercer su derecho a la libertad de expresión, tanto dentro como fuera de los Tribunales, y también en los medios de comunicación y en las redes sociales. En opinión de este Consejo, los jueces disfrutan del derecho a la libertad de expresión como cualquier otro ciudadano. Sin embargo, al ejercerlo deben tener en cuenta sus responsabilidades y deberes específicos en la sociedad, además de las obligaciones que impone el secreto profesional relacionado con su función judicial. Considera que han de actuar con moderación a la hora de expresar sus puntos de vista y opiniones en circunstancias en las que se pueda comprometer su independencia, su imparcialidad o la dignidad de su cargo, o cuando puedan poner en peligro la autoridad del Poder Judicial.

Este Consejo Consultivo señala que, cuando la democracia, la separación de poderes y el Estado de Derecho se ven amenazados, todos los jueces y  juezas tienen el deber de pronunciarse en defensa de la independencia judicial y del orden constitucional, incluso en cuestiones políticamente sensibles. También tendrían que abordar las amenazas a la independencia judicial a nivel internacional. Quienes hablen en nombre de un Consejo o Asociación Judicial deberían disfrutar de un nivel de protección mayor. El dictamen también insiste en que, sea individualmente o a través de las Asociaciones y Consejos Judiciales, cuentan con el deber ético de explicar al público el sistema de justicia, el funcionamiento del Poder Judicial y sus valores, a fin de promover y preservar la confianza de la población en esta actividad.

No obstante lo anterior, se ha de compatibilizar ese derecho con la independencia e imparcialidad que exige la labor judicial o jurisdiccional que desempeñan. Nuestro Tribunal Constitucional ya ha manifestado en varias sentencias que el derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental del sistema de justicia. Dicha imparcialidad comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva. La subjetiva garantiza que no ha mantenido relaciones indebidas con las partes (lo que integra todas las dudas que se deriven de las relaciones del juez con aquellas), en tanto que la objetiva asegura que se acerca a la cuestión litigiosa o controvertida sin haber tomado postura en relación con ella (lo que debe ponderarse en cada caso concreto). En este sentido, sí procede exigir cautela y moderación si se expresan opiniones sobre controversias que luego deben ser resueltas en sede judicial por esas mismas personas que ya han tomado partido públicamente.

Es más, no sólo es importante la imparcialidad, sino también la apariencia de imparcialidad que debe presidir el proceder de los Magistrados. En caso contrario, si no gozáramos de una judicatura imparcial y que así lo pareciera, no solamente quedaría en entredicho el derecho fundamental del justiciable a obtener un juicio justo sino que, además, se produciría un efecto devastador sobre la propia legitimidad del Poder Judicial.

El informe aborda también directrices con respecto al empleo de las redes sociales por parte de los jueces y las juezas, ya revelen su identidad en público o utilicen un pseudónimo, es decir, un nombre falso. Se defiende que no hay fundamento para impedir que usen pseudónimos en las redes, si bien se menciona que publicar bajo un nombre inventado no da carta blanca para traspasar los límites que deben respetar.

Por último, este órgano del Consejo de Europa indica que, para mantener la posibilidad de retomar su función judicial después de su hipotético paso por un cargo político, es necesario que eviten declaraciones que les hagan parecer no aptos para volver a ocupar su posición anterior. Este problema trasciende al de la libertad de expresión y se introduce de lleno en el campo de la separación de poderes. Así, es de inminente actualidad el nombramiento como Magistrados del Tribunal Constitucional de dos antiguos cargos del Gobierno, en concreto un Ministro y una Directora General.

Urge pues abordar una regulación rigurosa sobre lo que se ha venido denominando “puertas giratorias” entre el mundo de la política y el de la judicatura y los órganos llamados a realizar una labor de control jurisdiccional. La imparcialidad, entendida como un derecho de la ciudadanía que acude a la Justicia y como principio o valor básico en el que se asienta la separación de poderes, se resiente de forma considerable cuando quienes asumen la labor de sentenciar se hallan claramente marcados por su pasado partidista o sus funciones al servicio de una concreta formación política.

Siendo evidente que esa necesaria “autorestricción” que los partidos deberían “autoimponerse” en su tentación por colocar a figuras afines en las altas esferas del Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional se ha perdido, procede imponer por vía legislativa una serie de límites y requisitos para evitar que la confianza y la autoridad de tales órganos se quiebre o, directamente, se pierda.

El Tribunal Constitucional como campo de batalla política

En los últimos días el Tribunal Constitucional ha protagonizado numerosas crónicas periodísticas y se ha situado en el centro de la confrontación política, en la enésima muestra de cómo la crispación entre nuestros representantes públicos, así como las cada vez más cruentas estrategias partidistas, erosionan la confianza de la sociedad en nuestras instituciones y en nuestro modelo de convivencia. Los altos responsables llevan jugando con fuego demasiado tiempo, así que no sería de extrañar que, finalmente, todo arda. El origen inmediato de esta nueva polémica se halla en la tramitación de una ley y en la presentación de un recurso de amparo por varios diputados, solicitando como medida cautelar que la suspensión de una votación prevista en el Congreso de los Diputados. Solicitud y medida inédita en las Cortes Generales que ha dado paso a otra escalada de descalificaciones, insultos y declaraciones descabelladas por parte de unos y otros, trasladando a la ciudadanía medias verdades, cuando no directamente mentiras. Por lo tanto, procede puntualizar varias cuestiones:

1.- No se ha recurrido ante el Tribunal Constitucional la ley que se estaba tramitando en las Cortes. La opción de recurrir ante el TC una ley antes de su aprobación y entrada en vigor sólo está prevista actualmente para los Estatutos de Autonomía. Lo que se ha presentado es un recurso de amparo, previsto para el supuesto de que el recurrente considere vulnerados los derechos fundamentales previstos en la Constitución.

2.- Los diputados recurrentes se quejan de cómo se ha llevado a cabo el trámite legislativo. En concreto, de que se ha usado una proposición de ley destinada a modificar el Código Penal (y referida a los delitos de sedición y malversación) para introducir, vía enmienda a dicha proposición, una reforma de otra norma completamente diferente y con la que no tenía conexión alguna, como es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Al hacerlo de esa manera, es decir, al no presentar un proyecto o propuesta de ley específica para modificar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sino pretender su reforma en la tramitación de la modificación del Código Penal, se privó a esos diputados de la posibilidad de presentar enmiendas, afectando a su derecho a la participación política como representantes del pueblo.

3.- En los recursos de amparo, se prevé la posibilidad de que se adopten medidas cautelares si se considera que, de no hacerlo, la futura sentencia que se dicte pudiera carecer de eficacia alguna, dado que los perjuicios en los derechos supuestamente vulnerados ya serían definitivos e irremediables. En concreto, la regulación establece que, cuando la ejecución del acto impugnado produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, se podrá disponer la suspensión del acto recurrido, siempre y cuando tal suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona. El Tribunal Constitucional podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares para evitar que el recurso pierda su finalidad.

4.- Ciertamente, en este caso existe una colisión entre los derechos de los recurrentes y otros intereses generales o constitucionales que también merecen protección, por lo que es discutible que pueda adoptarse dicha medida cautelar de suspensión del trámite legislativo. El hecho de que no existieran, hasta ahora, precedentes de una petición en el ámbito de las Cortes Generales, acrecienta las dudas sobre la viabilidad de la petición de suspensión de la votación o de paralización del trámite legislativo.

5.- No obstante lo anterior, lo que se ha difundido por varios sectores es la idea de que resulta intolerable que el Tribunal Constitucional si quiera se pronuncie sobre una petición como esa, calificando de antidemocrático y de inconstitucional que el Alto Tribunal emita una resolución resolviendo la petición de los recurrentes. Planteada así la cuestión, se debe dejar claro que, en un Estado de Derecho (en cualquier modelo constitucional), la opción de que ante una determinada controversia un tribunal resuelva de forma motivada sobre la misma por medio de la tramitación de una de las impugnaciones previstas en el ordenamiento jurídico es lo razonable y deseable. En un Estado Social y Democrático de Derecho, que un tribunal competente se pronuncie nunca puede ser visto como una amenaza o una afrenta para la democracia.

6.- Subyace en la anterior crítica la cada vez menos velada afirmación de que el Tribunal Constitucional decide políticamente y que es una institución con una composición ajustada a unas mayorías ideológicas diferentes de las que existen en el Parlamento, por lo que sus decisiones no son legítimas. En el colmo de la hipocresía, los mismos actores que se empeñan en emborronar con colores políticos la composición de los órganos de control que deben decidir sobre la base de la motivación jurídica, se echan ahora las manos a la cabeza por esas simpatías políticas de los magistrados. La realidad debe ser la estricta independencia del Constitucional y de sus magistrados con relación a los partidos que, a través de sus recursos, realizan sus peticiones y sus impugnaciones. Si no es así, es por culpa de los propios partidos políticos, que se han empeñado de forma grosera y torticera en trasladar a la composición de los tribunales las mayorías que se forman en las Asambleas Legislativas y en los Gobiernos tras cada elección.

7.- Finalmente el lunes, el Pleno del Tribunal Constitucional, por seis votos a favor y cinco en contra, estimó conceder la medida cautelar y ordenó suspender cautelarmente la tramitación parlamentaria de los preceptos que modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Personalmente, no tengo dudas respecto de la irregularidad en la tramitación de estas leyes en el Parlamento, por la consolidada doctrina constitucional que impide usar el procedimiento legislativo que regula una materia para, vía enmienda, regular otra diferente sin conexión alguna con el asunto que se tramita. En este punto, considero que los recurrentes tienen razón y que el modo de proceder del Parlamento ha sido contrario a las reglas básicas que impone nuestra Constitución.

8.- Más dudas me suscita, sin embargo, la adopción de la medida cautelar. Hasta ahora, existía una doctrina y jurisprudencia consolidadas que obligaban a diferenciar entre el pronunciamiento sobre el fondo del asunto y la decisión sobre la medida cautelar. No se puede adoptar la suspensión pretendida como si se estuviese adelantando el fallo final del recurso. Lo que hay que hacer es establecer si, de no concederse la medida cautelar, existirían perjuicios irreparables para los recurrentes y si, además, no supone una “perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. En ese concreto ámbito, resulta más discutible que pueda admitirse una medida como la paralización de un procedimiento legislativo, con la consecuencia de que un Parlamento no pueda votar la reforma que había impulsado.

9.- Es devastador el efecto que la política genera sobre las decisiones que deben estar basadas exclusivamente en criterios jurídicos. El panorama es bastante desolador. Los diferentes resultados de las votaciones en el pleno del Tribunal Constitucional en donde se repiten las posiciones por “bloques ideológicos”, con los denominados “magistrados conservadores y progresistas” defendiendo sus posturas, es una imagen nada edificante. Las llamadas de algunos dirigentes políticos a desobedecer al Tribunal Constitucional, así como las descalificaciones a sus miembros, evidencian que nos hallamos ante una realidad  dantesca para un Estado que se precie de calificarse como Estado de Derecho.

10.- La lenta, pero imparable, erosión de la separación de poderes y de las reglas esenciales de la independencia e imparcialidad de los órganos de control está desvirtuando y caricaturizando nuestro modelo de sociedad. Las constantes llamadas de atención desde el Consejo de Europa y la Unión Europea para profundizar y afianzar esas reglas básicas y elementales son desoídas. Peligrosa e irresponsablemente, caminamos por el alambre de la deslegitimación del Tribunal Constitucional. Yo apenas mantengo la esperanza de que la cordura retorne a los partidos políticos. La única expectativa para el optimismo pasa porque la ciudadanía ejerza el último poder que le queda y lance un claro y rotundo mensaje a las formaciones, tanto de izquierdas como de derechas o de cualquier otro signo, para que dejen de mangonear e interferir sobre el Poder Judicial y sobre los órganos de control y fiscalización previstos. En caso contrario, certificaremos la defunción de nuestro modelo constitucional.

 

Madurez constitucional y necesidad de reforma

Se han cumplido cuarenta y cuatro años desde que el pueblo español en referéndum otorgase un contundente sí a la Constitución Española. Más de cuatro décadas desde que las Cortes Constituyentes la aprobasen por amplísima mayoría. Durante este período, ha servido para construir sobre ella un modelo de convivencia basado en los principios democráticos y en la consolidación de los Derechos Fundamentales. Quienes me conocen saben muy bien que el Constitucionalismo es para mí algo más que la asignatura que imparto en las aulas de la Universidad. Constituye la esencia de mi ideología, de mis creencias y de mi forma de entender el Derecho. Nada puede representar mejor mis ideales que la expresión del punto 1 del primer artículo de la Carta Magna, donde se proclama un “Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En todo este tiempo, esos valores se han asentado y han madurado.

Y, es justamente porque me defino como un constitucionalista entusiasta y convencido, por lo que defiendo que ha llegado el momento de revisar algunos aspectos esenciales de nuestra Carta Magna. No existe objetivo más alejado de los principios y valores que representa una Norma Suprema que el de petrificar y sacralizar su letra pues, pese a sus innumerables aciertos y bondades, evidencia una falta de adaptación al siglo XXI y pide a gritos la necesaria revisión de algunas instituciones. Sin embargo, aunque tales defectos se reconocen de forma mayoritaria, son numerosas las voces que argumentan que ahora no es el momento adecuado para abordar una reforma constitucional. Algunos manifiestan que, a día de hoy, no existe el consenso deseable. Otros afirman que el clima político se encuentra excesivamente crispado. Y otros más, que las posiciones se hallan muy distantes y que no reina la calma social necesaria para ponerse a la labor.

Miro a nuestro alrededor y encuentro una situación diferente. Hace escasos días la Asamblea Nacional francesa, por abrumadora mayoría (337 votos a favor y sólo 32 en contra), aprobó iniciar los trámites para la reforma de su Constitución. También pocas semanas atrás saltó la noticia de que Portugal prepara ya su octava reforma constitucional. La Constitución portuguesa de 1976 se va a modificar, buscando una adaptación a las realidades de una sociedad digital y a los retos sobre el clima. La Constitución alemana y la italiana han sido reformadas más de cuarenta veces. En los países de nuestro entorno se entiende que es necesario, para robustecer y fortalecer la Constitución, reformarla para mejorarla y adaptarla a las necesidades y a los tiempos. Con ello se logra un mayor apego de las nuevas generaciones al texto constitucional.

En el caso de España, resulta palmaria y manifiesta la conveniencia de reformar el Senado, actualmente ineficaz y desnaturalizado. También mejorar y modernizar el catálogo de Derechos Fundamentales y repensar nuestras normas electorales, profundizando en la calidad democrática y en la proporcionalidad e igualdad del sistema. Como necesaria es asimismo la coordinación con las instituciones de la Unión Europea e, incluso, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por no hablar de clarificar el laberinto de la distribución competencial de nuestro Estado Autonómico. En definitiva, son muchos los aspectos susceptibles de progreso y enriquecimiento.

Buscar el momento ideal para reformar nuestro texto constitucional no deja de ser un subterfugio, habida cuenta de que ese contexto ideal ni existe ni existirá nunca. Cierto es que, ahora más que nunca, se percibe una manifiesta mediocridad en los responsables de sacar adelante las normas. La buena técnica legislativa se halla en claro retroceso y las trincheras ideológicas incitan en mayor medida a la batalla que al consenso. No se aprecia ninguna meta compartida sobre la que aglutinar a las diferentes formaciones políticas y la rivalidad ha dado paso a una animadversión que torna imposibles el debate y el encuentro. El hemiciclo ha dejado de ser un foro donde confrontar discursos para convertirse en una sede en la que el grito, el insulto y la descalificación campan a sus anchas. Prima más el postureo simplista de una camiseta reivindicativa que un esfuerzo serio y riguroso por cambiar las cosas. Se promocionan las imágenes provocadoras con el ánimo de encender las redes sociales y se amplifican las frases hirientes para ilustrar las portadas de los periódicos. El ejercicio parlamentario se ha rendido a las reglas más burdas del marketing comercial con el objetivo de trasladar a los futuros votantes esa clase de publicidad que, supuestamente, desea ver. Se trata a la ciudadanía como una consumidora susceptible de ser engañada para comprar ese concreto producto. Así pues, sólo cabe concluir que no se aborda la reforma de la Carta Magna, no porque no sea necesaria, sino por nuestra orfandad de líderes capacitados para llevar a cabo una tarea tan esencial. En cualquier caso, tal inacción tampoco carece de riesgos, ya que mantener un texto cada vez más obsoleto y ahondar en el desapego que provoca en los más jóvenes supone una peligrosa apuesta que puede acabar muy mal.

No obstante, y en honor a la verdad, nuestros representantes tampoco son los únicos culpables de esta situación. De hecho, ocupan sus cargos gracias al respaldo de cientos de miles, incluso de millones, de votantes. Por lo tanto, su incapacidad política refleja en cierta medida la incapacidad de sus electores. No es de recibo criticar a diputados y senadores sin, de rebote, encajar una parte considerable de esos mismos reproches. Demasiadas personas se decantan por los rugidos y los desplantes en los discursos, en detrimento de la palabra y la negociación. Por el espectáculo en vez de por el trabajo. Por la descalificación y no por la generosidad. Tal vez, tristemente, tengamos lo que nos merecemos.

La revisión de penas por las modificaciones del Código Penal

El ordenamiento jurídico no puede petrificarse conforme a los valores y realidades de un concreto momento histórico. La regulación de la convivencia humana y de las relaciones sociales cambia con el paso del tiempo, y las leyes deben responder a los escenarios de cada época. Los códigos y las normas se han de reformar como instrumento de evolución, progreso y perfeccionamiento. Una de las cuestiones a tratar en cada propuesta de cambio estriba en la relación de dichas modificaciones normativas con relación a los hechos del pasado que han sido juzgados y sentenciados conforme a otras normas.

Las tres reglas básicas son siguientes: a) Las normas sancionadoras, cuando resultan menos favorables para el ciudadano sancionado, así como las que restringen o limitan los derechos, nunca pueden se retroactivas, es decir, jamás pueden tener efectos hacia atrás en el tiempo. Así viene impuesto en nuestra Carta Magna; b) Por el contrario, las normas sancionadoras que resulten más favorables para el ciudadano sancionado, sí tienen efecto retroactivo, es decir, sí permiten revisar las previas sanciones impuestas bajo la aplicación de una normativa más severa; y  c) En general las leyes, no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren expresamente lo contrario, y siempre ateniéndose a las dos reglas anteriores.

Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, vulgarmente denominada Ley del “sólo sí es sí”, se están produciendo decenas de revisiones a la baja de condenas por diversos delitos de naturaleza sexual. La Ministra de Igualdad calificó de “machistas” a los jueces y magistrados por tales decisiones y su partido político habló de “fachas con toga”. Semejantes reacciones y afirmaciones, impropias de personas con responsabilidades gubernamentales en un Estado Democrático y Constitucionalista, merecen ser calificadas como injustas.

En el artículo 2.2 de nuestro Código Penal se establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Aunque el Tribunal Constitucional se muestra reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable con la Constitución, la realidad es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza, no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. También ha sido recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta”) y así figuraba en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”).

El hecho cierto es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual modifica la regulación de los delitos contra la libertad sexual, eliminando la, hasta ahora, diferenciación entre agresión sexual y abuso sexual, y en esta nueva configuración ha establecido unas nuevas penas.

Ningún delito lleva aparejada como posible pena una cifra única. Los jueces disponen siempre de un abanico u horquilla para ponderar su gravedad, en atención a las agravantes, atenuantes o circunstancias de cada caso. Así, por ejemplo, el artículo 138 del Código Penal dice que “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”; el artículo 240 afirma que “el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”; o el artículo 404 expresa que “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”. Los jueces, por tanto, imponen una cifra concreta dentro de esa sanción mínima y máxima, atendiendo a las citadas circunstancias del caso.

La nueva regulación establecida por la Ley Orgánica 10/2022 prevé unas penas mínimas inferiores a las ya previstas en su antecesora. Si las opciones para sancionar un delito se amplían únicamente bajando las penas mínimas, necesariamente debemos concluir que los condenados a penas conforme al anterior Código Penal que recibieron un número de años de prisión dentro de esa horquilla mínima han de beneficiarse de esa minoración de penas. Lo mismo sucede si el anterior delito desaparece (abuso sexual) y se sustituye por una modalidad nueva cuyas penas mínimas son inferiores a las anteriores.

Algo similar sucederá también si, como se ha anunciado, desaparece finalmente el delito de sedición y se sustituye por una variante de los desórdenes públicos, asignándole una pena inferior. Las noticias relativas a los efectos que acarreará sobre los condenados por los acontecimientos del 1 de octubre de 2017 resultan públicas y notorias, dándose por sentado que ello supondrá irremediablemente la reducción de sus condenas, una postura que, por otra parte, se defiende con vehemencia desde algunos sectores políticos. Pues bien: el caso de la Ley Orgánica 10/2022 no es diferente.

Control y videovigilancia en el ámbito laboral

Uno de los ámbitos más polémicos en el que colisionan Derechos Fundamentales y se producen litigios se halla en los centros de trabajo, donde la función de control y vigilancia de los empresarios respecto del comportamiento de sus empleados genera numerosos conflictos y resoluciones judiciales dispares. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha publicado su sentencia 119/2022, referida a un trabajador despedido por vender productos de la empresa para la que trabajaba, apropiándose del dinero sin albarán de entrega ni recibo de pago alguno. Tales hechos pudieron ser acreditados gracias a las grabaciones de una cámara de videovigilancia colocada en el interior del centro de trabajo, dentro del sistema general de seguridad de la empresa, y que aparecía anunciado mediante un cartel colocado en el exterior del mismo en el que constaba la mención de “zona videovigilada”.

Si bien inicialmente el Juzgado de lo Social de Vitoria dio la razón a la empresa, admitiendo dichas imágenes como prueba, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco revocó en un posterior recurso la sentencia, alegando que la conducta que motivó el despido del trabajador fue demostrada inicialmente por medio de una prueba ilícita, lo que determina la ilegalidad del resto de la prueba practicada y la consiguiente anulación del despido. Según la sentencia del citado TSJPV, la utilización de imágenes para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores exige una información previa, expresa, clara y concisa, tanto sobre los dispositivos colocados como sobre la identidad del responsable del depósito de esas grabaciones, y la posibilidad de ejercitar los derechos correspondientes sobre la protección de los datos almacenados.

El asunto terminó en el Tribunal Constitucional que, a su vez, revocó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declarando la firmeza de la previa sentencia del Juzgado de lo Social de Vitoria. Para empezar, el TC afirma que la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral no exige el consentimiento expreso del trabajador, ya que se entiende implícito por la mera relación contractual. En todo caso, sí subsiste el deber de información del empresario acerca de la existencia de ese sistema de control por vídeo. En principio, este deber de información ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. No obstante, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, basta con efectuar ese deber de información mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia de tal sistema de vigilancia. A juicio de los magistrados del Constitucional, el fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. En las concretas circunstancias de este caso, el Tribunal Constitucional afirma que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada. Los requisitos serían los siguientes:

1.- Que concurran sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular de un trabajador que deba ser verificada.

2.- Que la medida se considere idónea para la finalidad pretendida, que no es otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta.

3.- Que la medida sea necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral.

4.- Finalmente, que la medida pueda considerarse como proporcionada.

Esta decisión del TC fue adoptada por una mayoría de seis a cinco, dado que cinco magistrados firmaron un voto particular disintiendo del sentir de esa mayoría, al considerar que la mera existencia de carteles genéricos anunciadores del sistema de videovigilancia resultaba insuficiente para dar validez a las imágenes obtenidas.

Esta misma controversia alcanzó hace algunos años al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por un asunto que tuvo su origen en España, referido a unas cajeras de supermercado despedidas tras la captación de hechos ilícitos por unas cámaras no anunciadas previamente. En un primer momento, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de enero de 2018 consideró que existía una vulneración de la privacidad debida a esa grabación con cámaras ocultas. Y, si bien se avaló el despido al considerarse que existían otras pruebas diferentes de las grabaciones que también demostraban los hurtos, se condenó al Estado español a indemnizar a las cajeras despedidas por no haber sido previamente avisadas de la grabación de las cámaras ocultas.

La sentencia fue recurrida y la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en otro fallo de fecha 17 de octubre de 2019, decidió, por catorce votos a favor y tres en contra, revocar la previa sentencia dictada, al considerar que grabar a empleados con cámara oculta no vulnera la intimidad cuando se trata de una medida proporcionada y legítima en determinadas circunstancias.

La Gran Sala del TEDH estimó que, en función de las localizaciones vigiladas, procede realizar un diferente juicio sobre la proporcionalidad de la medida, en función de lo que un empleado podría razonablemente esperar sobre la mayor o menor privacidad del lugar. Para este Tribunal Internacional, la expectativa de privacidad se torna muy alta en lugares tan reservados como baños o guardarropas, donde cabría incluso una prohibición absoluta de videovigilancia. Expectativa que también resulta elevada en áreas de trabajo cerradas, como oficinas. Sin embargo, es menor en otros lugares más accesibles para el público en general. Asimismo, se tiene en cuenta por la Corte que la videovigilancia duró apenas diez días y cesó en cuanto los empleados responsables de los actos ilícitos fueron identificados.

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